【學(xué)科分類】刑法分則
【出處】收入專著《人身犯罪解釋論與判例研究》（中國政法大學(xué)出版社2012年版）。
【摘要】摘 要：“非法拘禁罪”罪名不妥，應(yīng)為“非法剝奪人身自由罪”；非法拘禁罪的法益不是“人身自由”或“行動自由”，而是身體的場所移動自由；非法拘禁致人重傷、死亡，是指非法拘禁手段和非法拘禁狀態(tài)致人重傷、死亡，包括逃跑致死，但不包括自傷、自殘；使用暴力致人傷殘、死亡依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰的規(guī)定，既是法律擬制，又屬注意規(guī)定，非法拘禁行為之外使用暴力致人傷殘、死亡的，應(yīng)以非法拘禁罪與故意傷害罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰；索債型非法拘禁罪條款屬于注意規(guī)定，僅適用于為索取正常合法債務(wù)而非法扣押、拘禁債務(wù)人本人，且在債務(wù)范圍內(nèi)向債務(wù)人本人索要財物；為索取非法債務(wù)，或者扣押的是債務(wù)人以外的人，侵害了第三人自決權(quán)的，構(gòu)成綁架罪。
【關(guān)鍵詞】非法拘禁罪；法益；結(jié)果加重犯；注意規(guī)定；綁架罪
【寫作年份】2011年


【正文】

　　刑法第238條第1款規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。”第2款規(guī)定：“犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。”第3款規(guī)定：“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰。”第4款規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)犯前三款罪的，依照前三款的規(guī)定從重處罰。”非法拘禁罪雖可謂傳統(tǒng)罪名，但并不意味著已經(jīng)沒有進(jìn)一步研究的必要。例如，非法拘禁罪的法益是什么，直接關(guān)系到構(gòu)成要件的解釋與適用；條文表述的是“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由”，但司法解釋確定的罪名為非法拘禁罪，而非法拘禁僅為非法剝奪他人人身自由的一種情形，以“非法拘禁罪”概括第238條罪名是否妥當(dāng)，大有重新審視的必要；致人重傷、死亡，是否包括自傷、自殺，是否包括被拘禁人逃跑過程中導(dǎo)致重傷，死亡，以及致人重傷、死亡與“使用暴力致人傷殘、死亡”之間是什么關(guān)系，值得研究；使用暴力致人傷殘、死亡以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰的規(guī)定是注意規(guī)定還是法律擬制，以故意傷害罪、故意殺人罪定罪后是否還能與非法拘禁罪數(shù)罪并罰，“傷殘”是否包括輕傷，也值得探討；索債型非法拘禁罪條款是注意規(guī)定還是法律擬制，立法目的是什么，是否意味著本應(yīng)作為綁架罪、搶劫罪處罰的行為也因為第3款的規(guī)定，而只能以非法拘禁罪論處，等等，均值得在總結(jié)判例的基礎(chǔ)上重新斟酌。

　　一、法益的確定

　　犯罪的本質(zhì)是侵害或威脅法益，刑法的目的是保護法益。[1]非法拘禁罪的法益（通說稱“客體”）是什么，直接關(guān)系到該罪構(gòu)成要件的解釋和適用范圍，但學(xué)界并沒有展開充分探討。代表性的觀點有：（1）“本罪的客體是他人的人身自由權(quán)利，即他人根據(jù)自己的意愿自由支配自己身體活動的權(quán)利”[2]；（2）本罪“犯罪客體是他人行動自由的權(quán)利，行動自由是指公民身體在不受強制約束的條件下，按照自己的意志，在任意的時間、空間自由支配自己的行動”[3]；（3）本罪“侵犯的客體是他人的人身自由權(quán)利。人身自由是指人的行動自由”[4]；（4）“本罪侵害的法益是他人的身體活動自由，即行動自由”[5]；（5）“非法拘禁罪的犯罪客體應(yīng)當(dāng)是人身行動自由，我國刑法中的‘人身自由’應(yīng)當(dāng)理解為人身行動自由”[6]；（6）“本罪的法益是人的身體活動的自由”[7]，等等。雖然非法拘禁罪條文表述的是非法剝奪他人“人身自由”，但是，“將本罪的保護法益理解為‘人身自由’，失于寬泛。”[8]“行動自由”同樣顯得寬泛，例如以開除黨籍相威脅，強迫他人定期來參加黨小組的政治學(xué)習(xí)，在敲詐勒索、搶劫中也存在侵害所謂行動自由的情形，以斷絕戀愛關(guān)系相要挾，要求他人前來約會也可謂侵害了行動自由，但將這類行為以非法拘禁罪進(jìn)行評價未必合適。按照“身體活動自由”說，將他人的手指頭彎曲起來使其不能自由舒展，以及將他人一只手綁在背后致使這只手不能自由活動，也可為“身體”活動自由受到了侵害，但將這種行為評價為非法拘禁也明顯不合適。

　　我國刑法為保護各種自由權(quán)利已經(jīng)規(guī)定有多種罪名，如為保護性自由規(guī)定有強奸罪、強制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪，為保護意志自由規(guī)定有搶劫罪、敲詐勒索罪，為保護交易自由規(guī)定有強迫交易罪，之所以在這些罪名之外專門規(guī)定非法拘禁罪，顯然旨在保護身體本身的場所移動自由（以具有移動的意思、移動的能力為前提），即每個人都具有按照自己的意志進(jìn)行場所的移動，移動到什么場所，以多快的速度進(jìn)行場所的移動，以及繼續(xù)停留現(xiàn)在的場所等的自由，都可謂身體本身的“場所移動自由”的內(nèi)容。在界定我國非法拘禁罪的法益時，應(yīng)當(dāng)注意到其他國家和地區(qū)因為規(guī)定有暴行罪、脅迫罪、強制罪，侵害他人身體移動自由的行為，即便不評價為非法拘禁罪，也可能以這些罪名進(jìn)行評價而有效保護法益。我國僅規(guī)定了具體的暴行、脅迫、強制性的罪名，如搶劫罪、傷害罪、敲詐勒索罪、綁架罪，而沒有規(guī)定作為基本罪名的暴行罪、脅迫罪、強制罪，若不對非法拘禁罪的法益作寬于其他國家和地區(qū)的解釋，就可能對自由權(quán)法益保護不力。例如，給人帶上腳鐐手銬，被害人雖能移動，但只能極其緩慢地移動，在規(guī)定有暴行罪的國家，會認(rèn)為因為行為人還有場所移動的可能性，而認(rèn)為評價為暴行罪就足夠。[9]我國沒有暴行罪罪名可以評價，若不評價為非法拘禁罪，就只能是無罪，而無罪的結(jié)論未必合適。因為每個人都具有按照自己的意志在不受束縛的情況下快速進(jìn)行場所移動的自由，上述行為無疑侵害了移動自由法益，值得作為非法拘禁罪進(jìn)行評價。又如，規(guī)定有強制罪（也稱強要罪）的國家和地區(qū)一般認(rèn)為，阻止他人進(jìn)入一定場所，[10]以及呆在某場所的人原本打算繼續(xù)留在該場所但被強制離開的，因為可謂“妨害他人行使權(quán)利”，而可能被評價為強制罪。[11]但我國大陸地區(qū)沒有強制罪罪名，對于這種行為若不評價為非法拘禁罪，就只能是無罪，而無罪的結(jié)論顯然不利于保護法益。阻止他人進(jìn)入一定的場所，在一定意義上也是對身體的場所移動自由的侵害，強迫他人離開原來的場所的也是如此。因為公民有按照自己的意志移動到法律所允許的任何場所（私人住宅、軍事禁區(qū)除外）的自由，也具有繼續(xù)呆在本來的場所的自由，侵害這種自由的行為值得作為犯罪處理，在我國大陸刑法中只能以非法拘禁罪進(jìn)行評價。再如，他人上班辛苦了一整天，本想慢慢溜達(dá)回家，結(jié)果行為人拿著殺豬刀在后邊窮追不舍，致使他人被迫以比劉翔還快的速度飛奔回家。這在其他國家和地區(qū)，可能被評價為脅迫罪或強制罪，但在我國，唯有以非法拘禁罪進(jìn)行評價，否則無罪。毫無疑問，每個人都有權(quán)按照自己的意志、以自認(rèn)為合適的速度進(jìn)行場所移動的自由，因被追趕而被迫快速移動，也是對場所移動自由的侵害。還有，假定他人從荒郊野外趕往城區(qū)的唯一的交通工具是一輛自行車，行為人有意弄壞其自行車，或者天色將晚，只有唯一的一輛公交車通過，行為人阻止他人上車，使得他人被迫步行直到后半夜才得以趕到城區(qū)，只要行為人認(rèn)識到毀壞他人自行車、阻止他人上公交車的行為，會導(dǎo)致他人只能步行到城區(qū)，這也是對他人場所移動自由的侵害，也值得作為非法拘禁罪進(jìn)行處罰。

　　綜上，我國非法拘禁罪的法益是身體的場所移動自由（簡稱身體移動自由）。具體而言，包括從甲地移動到乙地的自由，從場所外移動到場所內(nèi)的自由，從場所內(nèi)移動到場所外的自由，保留在原地、停留在原場所內(nèi)的自由，以及以多快的速度、以什么方式進(jìn)行場所移動的自由。

　　關(guān)于本罪的法益，刑法理論上還有所謂可能的自由說與現(xiàn)實的自由說之爭，與此相關(guān)聯(lián)，理論上還存在成立本罪是否需要被害人意識到自己的場所移動自由受到侵害，即是否需要存在自由受到侵害的意識的分歧?？赡艿淖杂烧f認(rèn)為，本罪的法益是只要想活動身體就可以活動的自由?，F(xiàn)實的自由說認(rèn)為，本罪的法益是在被害人打算現(xiàn)實地活動身體時就可能活動的自由。開電梯的人謊稱停電而讓乘坐電梯的人被迫滯留在電梯里，以及民航機長載乘客飛到乙地上空后謊稱因天氣原因無法降落又返回甲地的，無論可能的自由說還是現(xiàn)實的自由說，都會認(rèn)為構(gòu)成非法拘禁罪。兩說的爭議主要在于，趁他人熟睡期間將他人反鎖在房間里但在他人醒來之前又打開鎖的，以及懷著強奸的意圖謊稱送被害婦女回家而讓婦女上自己的摩托車，從甲地到乙地正好是回家的方向，但在乙地應(yīng)該拐彎而不拐彎，被害人發(fā)現(xiàn)后要求下車卻加速行駛，強行將被害人載到丙地的，是從甲地到丙地整個一段路程，還是只有從乙地到丙地這段路程侵害了被害人的場所移動自由，兩說存在爭議?？赡艿淖杂烧f認(rèn)為，即便他人處于熟睡期間被反鎖，因為被害人任何時候都有醒來的可能性，所以侵害了可能的自由。而現(xiàn)實的自由說認(rèn)為，由于被害人處于熟睡狀態(tài)，并沒有產(chǎn)生場所移動的意思，因而并沒有侵害其自由。對于強奸案，可能的自由說認(rèn)為，要是不受到行為人的欺騙，被害人是不會同意上摩托車的，同意是無效的，因而從甲地到丙地整個路程，自由都受到了侵害。而根據(jù)現(xiàn)實的自由說，只有到了乙地該拐彎時，被害人意識到不是行進(jìn)在回家的方向而要求下車時，才算侵害了其自由，因而，只有從乙地到丙地這一段才算侵害了被害人的場所移動自由。[12]

　　國內(nèi)有學(xué)者主張可能的自由說，理由是，“如果考慮到本罪是非法剝奪人身自由的犯罪，人身自由與被害人處于熟睡還是清醒狀態(tài)沒有直接關(guān)聯(lián)這一實際情況，那么，將身體活動自由視作可能的自由就是合理的。”[13]有學(xué)者贊成現(xiàn)實的自由說，理由是，“非法拘禁罪不是危險犯，而是實害犯。”[14]筆者贊成現(xiàn)實的自由說。因為非法拘禁罪是基于對場所移動意思的侵害、通過對場所移動能力的剝奪，而顯示其法益侵害性的；而場所移動的行為是源于場所移動的意思，沒有意識到場所移動自由受到了侵害就意味著被害人還沒有產(chǎn)生場所移動的意思，沒有場所移動的意思，就難說行為已經(jīng)侵害了行為人基于場所移動意思而產(chǎn)生的場所移動的行動，對法益的侵害就還沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度。因此，無論行為人是利用他人處于昏睡狀態(tài)，還是采用欺騙的手段讓人上車，只要他人還沒有產(chǎn)生自由進(jìn)行場所移動的意思，就還沒有侵害其場所移動自由，就還不值得評價為非法拘禁。

　　需要指出的是，本罪罪名被司法解釋確定為“非法拘禁罪”是欠妥的。因為，“非法拘禁他人”只是非法剝奪他人人身自由的一種例示，正如第239條綁架罪中的“以勒索財物為目的綁架他人”只是綁架他人作為人質(zhì)的一種常見情形，但立法者并沒有將第239條罪名確定為綁架勒索財物罪一樣。或許正因為此，“在1997年刑法典頒行之初，許多學(xué)者都將刑法典第238條的罪名概括為非法剝奪人身自由罪。”[15]而且，按照現(xiàn)代漢語詞典解釋，拘禁是指“把被逮捕的人暫時關(guān)起來”[16]。非法剝奪他人人身自由顯然并不限于把人關(guān)押在某個狹小的空間，而是包括妨害他人自由進(jìn)行場所移動的一切行為。因此，刑法第238條的罪名不應(yīng)概括為非法拘禁罪，而應(yīng)是“非法剝奪人身自由罪”。[17]

　　二、致人重傷、死亡的認(rèn)定

　　非法拘禁致人重傷、死亡顯然是本罪的結(jié)果加重犯，但何為致人重傷、死亡，理論上存在一定的分歧：（1）“‘致人重傷’、‘致人死亡’，是指行為人因?qū)嵤┓欠ň薪^失地造成被害人重傷或死亡，包括被害人自殺等情形”[18]；（2）“刑法第二百三十八條第二款規(guī)定的‘致人死亡’，應(yīng)當(dāng)是指由于非法拘禁行為本身直接導(dǎo)致被害人的死亡。如因長時間捆綁而使被害人身體生命體征消失而死亡，或者由于過失致使被拘禁人凍、餓、病而死亡，或者被拘禁人不堪忍受自縊或跳樓自殺死亡等。也就是說，非法拘禁行為與被害人死亡之間應(yīng)當(dāng)具有直接因果關(guān)系，而不包括因非法拘禁行為引起的被害人死亡的情形。如在非法拘禁過程中，被拘禁人心臟病突發(fā)衰竭死亡、被拘禁人為脫逃跳樓時摔死、被拘禁人抽煙生火引發(fā)火宅燒死他人等。因為這里死亡后果的出現(xiàn)與非法拘禁行為并無一般意義上的必然、直接的因果關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法拘禁‘致人死亡’，而只應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法拘禁‘引起他人死亡’，作為一個犯罪情節(jié)來認(rèn)定”[19]；（3）“非法拘禁致人重傷、死亡，是指非法拘禁行為本身致被害人重傷、死亡（結(jié)果加重犯），重傷、死亡結(jié)果與非法拘禁行為之間必須具有直接的因果關(guān)系（直接性要件）。行為人在實施基本行為之后或之時，被害人自殺、自殘、自身過失等造成死亡、傷殘結(jié)果的，因缺乏直接性要件，不宜認(rèn)定為結(jié)果加重犯。但是，由于非法拘禁會引起警方的解救行為，故正常的解救行為造成被害人傷亡的，具備直接性要件，應(yīng)將傷亡結(jié)果歸責(zé)于非法拘禁者，成立結(jié)果加重犯”[20]。

　　上述觀點主要分歧在于，被拘禁人自傷、自殘導(dǎo)致傷亡的，被拘禁人逃跑導(dǎo)致死亡（如跳樓逃跑時被摔死），能否認(rèn)定為非法拘禁致人重傷、死亡，以及應(yīng)否區(qū)分所謂非法拘禁致人重傷、死亡與非法拘禁引起他人重傷、死亡？需要指出的是，凡是規(guī)定有非法拘禁罪的國家，都規(guī)定了非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。國外刑法理論與判例認(rèn)為，死傷結(jié)果必須緣于（1）非法拘禁的事實以及（2）非法拘禁手段本身。例如，將被害人裝在汽車后備箱里因發(fā)生汽車追尾事故而死亡，被害人為了從高速行駛的汽車中逃跑而奮不顧身跳車以致摔死，被拘禁中的被害人因為恐懼而從窗戶跳下摔死，為了拘禁被害人而實施毆打行為導(dǎo)致被害人受傷等等，判例都認(rèn)定為非法拘禁致傷、致死。[21]

　　我國司法實踐有如下典型判例：（1）1997年上半年，被告人唐家濤、唐雄生等人為索取債務(wù)將債務(wù)人陳繼平用出租車從江蘇句容市押往湖北大冶市途中，被害人陳繼平死亡；一審江蘇省句容市法院以及二審江蘇省鎮(zhèn)江市中院均認(rèn)定構(gòu)成非法拘禁致人死亡；鎮(zhèn)江中院二審認(rèn)為，“該規(guī)定對致人死亡的原因、犯罪行為人的主、客觀等方面沒有附加任何限制條件，因此，只要被害人在被非法拘禁的過程中死亡，所有實施犯罪的行為均要在有期徒刑十年以上處刑。”[22]（2）被告人張志國、覃宗春非法將被害人周某某、吳某某捆綁在家里，被害人相互自行解開繩索后，周某某用電線系在陽臺的窗柱上，從陽臺沿電線逃離時墜樓死亡；湖北省宜昌市西陵區(qū)法院認(rèn)為，“被害人周某某為了擺脫拘禁，自行解開捆綁，用電線系在陽臺的窗柱上逃跑，不慎墜樓死亡，其死亡系二被告人意志以外的原因造成與二被告人非法拘禁行為無直接的因果關(guān)系，不應(yīng)作為二被告人處刑時的加重情節(jié)……被告人張志國犯非法拘禁罪，判處有期徒刑一年，被告人覃宗春犯非法拘禁罪，免于刑事處罰。”[23]（3）被告人吳心蘇、李軍明知自己不是警察，還對被害人李長義連夜實施審訊，凌晨6時許，李長義跳樓致頭部受傷，在送往醫(yī)院途中死亡。一審法院認(rèn)為吳心蘇犯非法拘禁罪，免于刑事處罰；四川省廣元市中院二審認(rèn)為，“被告人吳心蘇明知自己不是警察，而采用非法審訊的方式，非法限制剝奪他人人身自由的行為已構(gòu)成非法拘禁罪，應(yīng)當(dāng)受到刑法的處罰，但因受害人采用跳樓而致其死亡的錯誤行為，故應(yīng)減輕被告人的處罰……駁回上訴，維持原判。”[24]（4）被告人張振雷系代課教師，任一年級班主任，1999年10月23日12時許，該校放學(xué)后，被告人張振雷將本班學(xué)生張玉斌（生于1993年7月14日）鎖在教室內(nèi)補做作業(yè)，將門鎖鑰匙交于本班值日學(xué)生劉闖后離去。13時許，該校學(xué)生發(fā)現(xiàn)張玉斌的書包系在教室南側(cè)中間窗戶的鋼筋護窗上，張已縊頸死亡，鑒定結(jié)論為，張玉斌系縊頸致窒息性死亡；法院認(rèn)為，“被告人張振雷身為教師，因被害人未做完作業(yè)而采取非法手段剝奪人身自由，造成被害人死亡的嚴(yán)重后果，其行為構(gòu)成非法拘禁罪……被告人張振雷犯非法拘禁罪，判處有期徒刑十年。”[25]（5）被害人劉運新坐上被告人馮永忠的卡車后中途要求下車，但被告人置之不理繼續(xù)駕車前行，車在行駛中，被害人自己打開車門，跳車而下，致頭部受傷，昏迷過去，被告人連忙剎車，將被害人送醫(yī)搶救，后經(jīng)多家醫(yī)院搶救，被害人雖脫離了生命危險的，但留下偏癱后遺癥，損傷程度屬重傷；一、二審法院均認(rèn)定為過失致人重傷罪，免于刑事處罰。[26]

　　從實務(wù)判例看，對于被告人逃脫拘禁狀態(tài)導(dǎo)致死亡的，通常沒有認(rèn)定為非法拘禁致人死亡（代課老師案中，因小孩太小，缺乏自我保護能力，而認(rèn)定為非法拘禁致人死亡），但在拘禁過程中導(dǎo)致被害人死亡的，認(rèn)為構(gòu)成非法拘禁致人死亡。筆者認(rèn)為，只要不是明顯屬于被害人自傷、自殺行為導(dǎo)致死傷結(jié)果，而是在拘禁過程中導(dǎo)致死亡（拘禁行為之外使用暴力致人傷殘、死亡的，另當(dāng)別論），包括拘禁手段本身致人死亡以及被拘禁者為逃脫拘禁狀態(tài)而逃跑致死，均應(yīng)認(rèn)定為非法拘禁致人死亡。因為，行為人對于這種死亡結(jié)果完全不難預(yù)見，而且死傷結(jié)果也可謂拘禁行為本身所具有的危險的現(xiàn)實化。實踐中，對非法拘禁致人重傷、死亡掌握過嚴(yán)，不利于保護法益，應(yīng)予糾正。

　　三、“使用暴力致人傷殘、死亡”規(guī)定的適用

　　第238條第2款后段規(guī)定，使用暴力致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定定罪處罰。對此規(guī)定，有兩種代表性觀點，一種可謂通說的觀點認(rèn)為，“如果行為人在剝奪他人自由過程中故意使用暴力致人傷殘、死亡，在對傷殘或者死亡結(jié)果具有故意時，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪。”[27]通說顯然把該規(guī)定理解為注意規(guī)定，而可謂注意規(guī)定說。另一種觀點則認(rèn)為，“為了維護罪刑之間的協(xié)調(diào)與均衡，必須承認(rèn)刑法第238條第2款后段是法律擬制，其擬制內(nèi)容是，將不具有傷害與殺人故意但客觀上致人傷殘、死亡的行為擬制為故意傷害罪與故意殺人罪。一方面，不能認(rèn)為刑法第238條第2款后段的規(guī)定屬于注意規(guī)定，認(rèn)為只有非法拘禁的行為人具有傷害、殺人故意時，才能對致人傷殘、死亡的行為認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪。另一方面，不能將刑法第238條第2款后段的規(guī)定，解釋為將數(shù)罪按一罪論處的擬制規(guī)定。”[28]該主張可謂法律擬制說。

　　筆者原則贊成法律擬制說，但同時認(rèn)為該規(guī)定也具有注意規(guī)定的一面。之所以說具有法律擬制的一面，是因為完全沒有進(jìn)行注意規(guī)定的需要，而且非法拘禁行為之外另外使用暴力即便行為人對死傷結(jié)果僅具有過失，其法益侵害性也與故意傷害罪、故意殺人罪相當(dāng)，所以有進(jìn)行法律擬制的實質(zhì)基礎(chǔ)，而且，把握為法律擬制，還有利于減輕控方的證明負(fù)擔(dān)。[29]

　　之所以說該規(guī)定還具有注意規(guī)定的一面，是因為非法拘禁之外使用暴力致人傷殘、死亡的，原本就應(yīng)在非法拘禁罪之外另定故意傷害罪、故意殺人罪，并進(jìn)行數(shù)罪并罰。國外刑法理論認(rèn)為，“對于逮捕、監(jiān)禁之機而實施暴行，由此所導(dǎo)致的死傷結(jié)果，就不成立逮捕、監(jiān)禁致死傷罪，而是另外成立傷害罪或傷害致死罪，與逮捕、監(jiān)禁罪構(gòu)成并合罪。”[30]上述法律擬制說認(rèn)為，非法拘禁行為之外故意殺人的，以非法拘禁罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰，沒有殺人故意的，根據(jù)第238條第2款后段的規(guī)定，僅認(rèn)定為故意殺人罪一罪。[31]筆者認(rèn)為，第238條第2款后段的規(guī)定跟罪數(shù)的處理沒有關(guān)系，因為既然使用的是超出拘禁行為所需范圍的暴力，說明行為人是在拘禁行為之外實施了新的行為，在侵害被拘禁人身體的場所移動自由權(quán)之外，又侵害了有別于移動自由權(quán)的生命、健康法益，因此，拘禁行為之外又使用暴力致人傷殘、死亡的，完全符合非法拘禁罪和故意傷害罪、故意殺人罪（擬制的故意傷害罪、故意殺人罪）的構(gòu)成要件，為有效保護法益，沒有理由不數(shù)罪并罰。需要說明的，這里所謂的擬制，只是把非法拘禁行為之外使用暴力過失導(dǎo)致傷害擬制為故意傷害，過失導(dǎo)致死亡的擬制為故意殺人，并沒有評價拘禁行為對被拘禁人移動自由權(quán)的侵害，否則，也會形成不合理的結(jié)論：非法拘禁行為本身過失致人重傷，根據(jù)第238條第2款前段的規(guī)定，適用三年以上十年以下有期徒刑，而非法拘禁行為之外又使用暴力致人重傷的，依照第234條第2款的規(guī)定，也適用三年以上十年以下自由刑；同樣，非法拘禁行為導(dǎo)致輕傷，屬于具有毆打情節(jié)的非法拘禁，在非法拘禁罪基本法定刑三年以下從重處罰，非法拘禁行為之外又使用暴力致人輕傷的，依照第234條第1款故意傷害（輕傷）罪的規(guī)定，也只能在三年以下處刑，而且還沒有法定從重的理由。因此，筆者認(rèn)為，在非法拘禁行為本身之外又使用暴力，無論導(dǎo)致被拘禁人輕傷、重傷還是死亡，均應(yīng)以非法拘禁罪與故意傷害罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰。

　　關(guān)于第238條第2款后段的適用，實踐中有如下一些典型判例：（1）被告人為追討賭債，將被害人拘禁在某賓館，期間，被告人薛剛用手拍打被害人的后腦勺，被告人許興兵用腳踢被害人腹部一腳，最終導(dǎo)致被害人死亡，鑒定結(jié)論為，被害人沈炳才生前患有肝硬化、晚期肝癌，腹部在一定外力作用下致肝癌腫塊破裂，引起失血性休克死亡；江蘇省江陰市法院一審認(rèn)為，對被告人許興兵可以減輕處罰，以非法拘禁罪判處其有期徒刑六年，依法報請最高院核準(zhǔn)后生效，無錫市中院二審認(rèn)為，上訴人許興兵犯故意傷害罪，判處有期徒刑六年，依法報請最高院核準(zhǔn)后生效，江蘇省高院發(fā)回重申；江陰市法院重審后認(rèn)為，被告人許興兵為索要賭債非法拘禁他人，并采用暴力致人死亡，其行為構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑十年。[32]（以下簡稱“江陰案”）（2）被告人為討回被騙貨款，密謀劫持被害人李冬慶，多名被告人強行將被害人拉上面包車開往廣東東莞市常平鎮(zhèn)，期間，被告人張朝輝等人為控制李冬慶，對李采取了扼頸，用毛巾堵口等行為，當(dāng)車行至黃江高速公路出口時，張朝輝等人發(fā)現(xiàn)李冬慶已經(jīng)死亡，鑒定結(jié)論為，被害人李冬慶是被他人扼頸致機械性窒息死亡；廣東東莞市中院一審判決被告人張朝輝犯故意殺人罪，判處無期徒刑，廣東省高院二審維持原判。[33]（以下簡稱“東莞案”）（3）被告人因為債務(wù)糾紛綁架被害人徐明山，在拘禁期間，被告人對徐明山多次實施毆打，致使徐明山全身多處損傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕傷；法院以非法拘禁罪判處被告人有期徒刑一年，緩刑一年。[34]（以下簡稱“新野案”）

　　很顯然，“江陰案”中，各級法院均把第238條第2款后段的規(guī)定理解為注意規(guī)定，只有具有殺人故意時才定故意殺人罪，而“東莞案”中兩級法院均理解為法律擬制，即便行為人沒有殺人故意也能定故意殺人罪。“新野案”中的立場是，非法拘禁之外使用暴力致人輕傷成立非法拘禁罪與故意傷害罪（輕傷）的想象競合犯，只能從一重處罰。如前所述，上述規(guī)定是法律擬制，即便沒有傷害、殺人故意，也能以殺人罪定罪處罰；非法拘禁之外使用暴力致人傷害、死亡的，原則上都應(yīng)以非法拘禁罪與故意傷害罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰。

　　四、索債型非法拘禁罪條款的適用

　　刑法第238條非法拘禁罪第3款規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪處罰。學(xué)界通常將該種類型的非法拘禁罪稱為索債型非法拘禁罪。非法拘禁罪與綁架罪法定刑相差懸殊。非法拘禁罪的基本法定刑僅為三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，而綁架罪的基本法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑。《刑法修正案（七）》增設(shè)了五年以上十年以下有期徒刑的減輕法定刑幅度。尤其是，非法拘禁致人死亡的，僅處十年以上有期徒刑，而綁架致使被綁架人死亡的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)?？梢?，對于所謂為索取債務(wù)而非法扣押、拘禁他人的，是定非法拘禁罪還是綁架罪，處刑上可謂天壤之別，正確區(qū)分所謂索債型非法拘禁罪與綁架罪具有重要的現(xiàn)實意義。

　　在增設(shè)綁架罪減輕法定刑幅度之前，由于綁架罪的起點刑即為十年有期徒刑，為限制綁架罪成立范圍，2000年7月13日最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定：“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰。”即，為索取法律不予保護的債務(wù)而扣押、拘禁他人的，成立非法拘禁罪，而不是綁架罪。對此，有學(xué)者指出，“這種不合‘常理’的司法解釋，無非是從處罰的合理性考慮，通過擴大非法拘禁罪的范圍以縮小綁架罪的范圍。在實務(wù)上，司法人員對于有關(guān)綁架案件，有的認(rèn)為處10年以上有期徒刑顯失公平合理，也有的干脆避開綁架罪條款的適用，認(rèn)定為非法拘禁罪、敲詐勒索罪或者搶劫罪……為了與綁架罪的處罰相稱，在意圖勒索的內(nèi)容和程度上應(yīng)當(dāng)有所限制。也就是說，對于勒索的不法要求適當(dāng)限制在‘重大’的范圍內(nèi)，即以勒索‘巨額’贖金或者其他‘重大’不法要求為目的。”[35]而在《刑法修正案（七）》通過之后，有學(xué)者明確提出，“《刑法修正案（七）》對綁架罪最低法定刑的降低，從而使現(xiàn)行的對綁架罪這種限制性解釋的前提已不復(fù)存在，故有必要將對綁架罪構(gòu)成要件的認(rèn)定回歸到立法本身和其本來的罪質(zhì)特征上來。”該學(xué)者還進(jìn)一步指出，“‘以索債為目的的非法拘禁罪’和‘以勒索財物為目的的綁架罪’的區(qū)分，其關(guān)鍵點不應(yīng)該是行為人主觀上是否以索取債務(wù)為目的，而更應(yīng)該在于判斷該行為究竟符合何種罪名的構(gòu)成要件，以維護構(gòu)成要件在罪名認(rèn)定上的定型功能，以消除司法上的隨意性。刑法第238條第3款使用的是‘非法扣押、拘禁他人’，因此，根據(jù)該款的規(guī)定，行為人在客觀上實施的只是一種非法拘禁、扣押被害人的行為……因此，即使行為人主觀上以索取債務(wù)為目的，但客觀上其所實施的行為已完全超出了非法扣押、拘禁的范圍，而是以殺害、傷害或繼續(xù)扣押人質(zhì)相威脅，以此向第三人索取債務(wù)，其行為并不能依據(jù)刑法第238條第3款按非法拘禁罪定罪處罰，而應(yīng)該依據(jù)綁架罪定罪。刑法第238條第3款適用的范圍應(yīng)該是行為人為了索取債務(wù)（包括合法債務(wù)和非法債務(wù)）而實施扣押、拘禁債務(wù)人的，而并無以此作為人質(zhì)脅迫第三人，以索取債務(wù)的行為和意圖。”[36]筆者深以為然！

　　眾所周知，理論通說認(rèn)為，在行為人以實力控制被害人后，讓被害人隱瞞被控制的事實向親屬打電話索要財物的，不成立綁架罪，而是可能成立搶劫罪。[37]之所以這種情形不成立綁架罪而是成立搶劫罪，就是因為沒有侵害第三人的自決權(quán)，僅僅是侵害了被控制人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)（與從被控制人身上獲取財物無異），不符合綁架罪所特有的三面關(guān)系（綁匪、人質(zhì)及關(guān)心人質(zhì)安危的第三人）。此外，國外關(guān)于權(quán)力行使與恐嚇問題的討論中，有恐嚇罪肯定說、恐嚇罪否定說、脅迫罪說的爭論。但多數(shù)認(rèn)為，在被允許的范圍之內(nèi)行使權(quán)利的，不具有可罰性，只有逾越了該范圍，或者所使用的手段超出了必要性、相當(dāng)性范圍時，才可能成立恐嚇罪或者脅迫罪。[38]也就是說，沒有侵害被害人財產(chǎn)權(quán)的，通常僅認(rèn)定對人身犯罪。

　　當(dāng)行為人與被扣押、拘禁人之間存在合法的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，扣押、拘禁債務(wù)人并索要相當(dāng)于債務(wù)數(shù)額（可以包括必要的追討費用）的財物時，由于沒有侵害被害人的財產(chǎn)權(quán)，所以不成立搶劫罪，但采用的手段本身侵害了債務(wù)人的人身自由，符合了非法拘禁罪的構(gòu)成要件。當(dāng)債權(quán)人扣押、拘禁的不是債務(wù)人本人（包括共同債務(wù)人），而是第三人（如債務(wù)人的近親屬），則非法扣押、拘禁行為不僅侵害了被扣押、拘禁人的人身自由，還侵害了其財產(chǎn)權(quán)，若是直接向被扣押、拘禁人本身索要財物，沒有侵害第三人的自決權(quán)，構(gòu)成搶劫罪；若向第三人索要財物（包括債務(wù)人），由于侵害了第三人的自決權(quán)，構(gòu)成的是綁架罪。具體而言，只有非法扣押、拘禁的是債務(wù)人本人，而且向債務(wù)人本人索要債務(wù)范圍內(nèi)的財物，由于僅侵害債務(wù)人的人身自由權(quán)，故僅符合非法拘禁罪構(gòu)成要件；若扣押、拘禁的是債務(wù)人以外的人，向該人索要財物的，構(gòu)成搶劫罪，向扣押、拘禁人以外的人索要財物（包括債務(wù)人），構(gòu)成綁架罪；即便扣押、拘禁的是債務(wù)人本人，但若向第三人索要財物，由于侵害了第三人的自決權(quán)，構(gòu)成綁架罪，向債務(wù)人本人索要的財物明顯超出債務(wù)數(shù)額的，超出部分構(gòu)成搶劫罪。

　　質(zhì)言之，所謂索債型非法拘禁，考慮到債權(quán)人非法討債行為具有某種自救行為的性質(zhì)，期待可能性較低，只有行為本身僅符合非法拘禁罪構(gòu)成要件時，才能僅以非法拘禁罪論處；一旦超出了非法拘禁罪范圍，符合了搶劫罪、綁架罪構(gòu)成要件的，理所應(yīng)當(dāng)以相關(guān)犯罪定罪處罰。

　　五、總結(jié)

　　以“人身自由”或者“行動自由”作為非法拘禁罪的法益，顯得過于寬泛。我國非法拘禁罪的法益應(yīng)為身體的場所移動自由（簡稱“身體移動自由”）。由于我國沒有規(guī)定暴行罪、脅迫罪和強制罪，因此，妨礙他人進(jìn)行場所移動，阻止他人進(jìn)入某場所，阻止他人離開某場所，強制他人離開某場所，追趕他人以致妨礙他人按照自己的速度進(jìn)行場所移動，破壞他人的交通工具等，都可謂侵害了他人的身體移動自由，值得作為犯罪處罰。“非法拘禁他人”只是非法剝奪他人人身自由的一種例示，因此，以“非法拘禁罪”概括第238條的罪名存在以偏概全，該條的罪名應(yīng)為“非法剝奪人身自由罪”。

　　非法拘禁致人重傷、死亡是非法拘禁罪的結(jié)果加重犯，是指非法拘禁狀態(tài)本身以及作為非法拘禁的手段過失導(dǎo)致被拘禁人重傷、死亡；雖然不包括被拘禁者自殘、自殺導(dǎo)致死傷的情形，但應(yīng)包括被拘禁人為逃脫拘禁狀態(tài)而逃跑致死傷。使用暴力致人傷殘、死亡既有法律擬制的一面，也有注意規(guī)定的一方。一方面，在非法拘禁行為之外使用暴力導(dǎo)致傷殘、死亡，即便行為人沒有傷害、殺人的故意，只要對死傷結(jié)果具有預(yù)見可能性，也應(yīng)以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，這是法律擬制的一面。另一方面，由于是超出非法拘禁行為內(nèi)容的范圍使用暴力，存在數(shù)個行為，在侵害被拘禁人身體移動自由之外，還侵害了其生命、健康權(quán)，因此，原本就應(yīng)以非法拘禁罪與故意傷害罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰，從這個意義上講，又是一種注意規(guī)定。

　　在《刑法修正案（七）》增設(shè)綁架罪的減輕法定刑幅度后，認(rèn)為索取高利貸、賭債等非法債務(wù)而扣押、拘禁他人也應(yīng)評價為非法拘禁罪的司法解釋規(guī)定，以及學(xué)者提出對綁架罪成立條件應(yīng)進(jìn)行限制解釋的立場，都有重新審視的必要。我們現(xiàn)在不應(yīng)對綁架罪構(gòu)成要件進(jìn)行限制解釋，而是應(yīng)對所謂索債型非法拘禁罪的適用范圍進(jìn)行限制，還索債型非法拘禁罪本來面目。具體而言：第一，索債型非法拘禁罪僅限于當(dāng)事人之間存在合法的債務(wù)，而且限于在債務(wù)數(shù)額范圍內(nèi)索債，索取高利貸、賭債、青春損失費等法律不予保護的債務(wù)，以及存在其他所謂的私人糾紛（但不存在正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系），而非法扣押、拘禁所謂債務(wù)人，旨在向本人索要財物的，構(gòu)成搶劫罪，意在向第三人勒索財物的，構(gòu)成綁架罪。第二，即便存在法律保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁債務(wù)人，旨在以債務(wù)人為人質(zhì)向第三人勒索財物的，存在綁架罪的三面關(guān)系，成立綁架罪，向本人索要明顯超出債務(wù)數(shù)額的財物的，超出部分成立搶劫罪，與非法拘禁罪數(shù)罪并罰。第三，即便存在合法的債務(wù)，雇傭他人幫忙討債的，由于期待可能性并不低，無論雇傭者還是受雇者，違法性與有責(zé)性均達(dá)到了值得評價為搶劫罪（指向本人索取財物）和綁架罪（指向第三人勒索財物），應(yīng)以搶劫罪或者綁架罪論處。第四，誤認(rèn)為委托人與他人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而幫忙討債的，由于違法性和有責(zé)性并不低，應(yīng)當(dāng)評價為搶劫罪或綁架罪。第五，即便存在正常的債權(quán)債務(wù)，扣押、拘禁的對象不是債務(wù)人本人，而是其他人（如債務(wù)人的近親屬），由于期待可能性并不低，違法性與有責(zé)性達(dá)到了評價為搶劫罪或綁架罪的程度，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪或者綁架罪定罪處罰。




【作者簡介】
陳洪兵，單位為南京師范大學(xué)法學(xué)院。


【注釋】
[1] 參見張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版，第72頁。
[2] 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，第473頁。
[3] 王作富主編：《刑法》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第375頁。
[4] 陳忠林主編：《刑法（分論）》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第144頁。
[5] 周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第35頁。
[6] 陳山：《非法拘禁罪研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第30頁。
[7] 張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第789頁。
[8] [日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第82頁。
[9] 參見[日]西田典之：《刑法各論》（第五版），弘文堂2010年版，第73頁。
[10] 例如，部分工人罷工封鎖廠大門，阻止不愿參與罷工的工人進(jìn)廠工作。
[11] 參見林東茂：《刑法綜覽》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第244頁；[日]佐伯仁志：“逮捕·監(jiān)禁罪”，載《法學(xué)教室》2010年第9期，第101頁。
[12] 參見盧映潔：《刑法分則新論》，新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第514頁；[日]山口厚：《問題探究 刑法各論》，有斐閣1999年版，第54-55頁。
[13] 周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第35頁。
[14] 張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第789頁。
[15] 趙秉志、陰建峰：“非法拘禁罪行為構(gòu)造研析”，載《河北法學(xué)》2005年第1期，第8頁。
[16] 中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第5版），商務(wù)印書館2005年版，第735頁。
[17] 參見羅樹志、陳小彪：“關(guān)于非法拘禁罪的幾個問題”，載《中南大學(xué)學(xué)報》2003年第5期，第610頁。
[18] 王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究（中）》，中國方正出版社2010年版，第869頁。
[19] 王敬安：“非法拘禁致人死亡的司法認(rèn)定”，載《人民檢察》2006年第6期（下），第60頁。
[20] 張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第791-792頁。
[21] 參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第四版），東京大學(xué)出版會2007年版，第92頁；[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第88頁。
[22] 參見江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院（2006）鎮(zhèn)刑一終字第43號刑事裁定書，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=153781，2011年12月8日訪問。
[23] 參見湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院（2000）西刑初字第191號刑事判決書，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=5096，2011年12月8日訪問。
[24] 參見四川省廣元市中級人民法院（2000）廣刑終字第127號刑事裁定書，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=9751，2011年12月8日訪問。
[25] 參見河南省唐河縣人民法院（2000）唐刑初字第070號刑事附帶民事判決書，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=587， 2011年12月8日訪問。
[26] 參見新疆維吾爾自治區(qū)哈密地區(qū)中級人民法院“馮永忠過失致人重傷案”刑事判決書，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=26959，2011年12月8日訪問。
[27] 陳興良主編：《刑法學(xué)》（第二版），復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第338頁。
[28] 張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第647頁。
[29] 參見陳洪兵：“刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分”，載《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第3期，第76頁以下。
[30] [日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第88頁。
[31] 張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第792頁。
[32] 參見孫晉琪：“非法拘禁罪結(jié)果加重犯與轉(zhuǎn)化犯的區(qū)分及量刑”，載《人民司法》2009年第12期，第16-17頁。
[33] 參見胡鵬、杜新春：“非法拘禁罪中暴力情節(jié)轉(zhuǎn)化的適用”，載《人民司法》2008年第4期，第45-46頁
[34] 參見河南省新野縣人民法院（2000）新刑初字第048號刑事判決書，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=9299，2011年12月8日訪問。
[35] 阮齊林：“綁架罪的法定刑對綁架罪認(rèn)定的制約”，載《法學(xué)研究》2002年第2期，第36、37頁。
[36] 謝治東：“綁架罪構(gòu)成要件認(rèn)定新解——兼論綁架罪限制性解釋之廢止”，載《湖北社會科學(xué)》2009年第10期，第156、160頁。
[37] 張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第794頁。
[38] 參見[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第284-286頁。