原告：徐克平，男，1957年12月11日生，漢族，上海市公共交通總公司第二汽車公司工作，住上海市幸福路7號201室。

　　原告：王志興，男，1956年2月1日生，漢族，上海日申面包房工作，住本市幸福路7號202室。

　　原告：陳建平，男，1953年4月2日生，漢族，上海先鋒藥業(yè)公司工作，住上海市幸福路7號203室。

　　原告：袁祖培，男，1932年1月28日生，漢族，上海體育館退休，住上海市幸福路7號205室。

　　原告：張亞華（訴訟代表人），女，1935年6月6日生，漢族，上海市盧灣區(qū)茂名南路幼兒園退休，住上海市幸福路7號206室。

　　原告：馬榮貴，男，1959年11月11日生，漢族，上海凱士比泵有限公司工作，住上海市幸福路7號207室。

　　原告：朱照根，男，1923年11月20日生，漢族，上海延安制藥廠工作，住上海市幸福路7號301室。

　　原告：陳奉生（訴訟代表人），男，1956年3月25日生，漢族，太平洋陶瓷有限公司工作，住上海市幸福路7號302室。

　　原告：趙永寬，男，1919年11月2日生，回族，上海先鋒藥業(yè)公司退休，住上海市幸福路7號303室。

　　原告：嵇新芳，女，1958年3月24日生，漢族，上海家畜血吸蟲病研究所工作，住上海市幸福路7號304室。

　　原告：沈顯琴，女，1932年6月25日生，漢族，上海保溫瓶瓶膽廠工作，住上海市幸福路7號305室。

　　原告：陳在東，男，1954年10月25日生，漢族，中國工商銀行上海市分行靜安區(qū)辦事處工作，住上海市幸福路7號306室。

　　原告：朱雪梅，女，1948年1月26日生，漢族，上海輪胎橡膠（集團）公司正泰橡膠廠工作，住上海市幸福路7號307室。

　　原告：陸尚富，男，1955年5月2日生，漢族，上海火柴廠工作，住上海市幸福路7號401室。

　　原告：湯協(xié)德，男，1956年11月28日生，漢族，市政一分公司工作，住上海市幸福路7號402室。

　　原告：王文君，女，1952年5月17日生，漢族，求精玻璃儀器廠工作，住上海市幸福路7號403室。

　　原告：陳廣豐，男，1940年7月27日生，漢族，上海市匯寶房地產發(fā)展有限公司工作，住上海市幸福路7號405室。

　　原告：孫立國，男，1955年1月4日生，漢族，上海市靜安區(qū)藥材經營總公司工作，住上海市幸福路7號406室。

　　原告：孟繁奇，男，1959年2月4日生，漢族，上海十鋼有限公司工作，住上海市幸福路7號407室。

　　原告：輝繼志，男，1952年10月1日生，漢族，上海先鋒藥業(yè)公司工作，住上海市幸福路7號501室。

　　原告：趙光裕，男，1949年11月5日生，回族，上海第一機床廠工作，住上海市幸福路7號502室。

　　原告：徐仁海，男，1954年1月10日生，漢族，上海市吉普車修配廠工作，住上海市幸福路7號503室。

　　原告：宣杏花（訴訟代表人），女，1956年12月28日生，漢族，上海大眾食品有限公司工作，住上海市幸福路7號504室。

　　原告：唐  毅，男，1951年9月1日生，漢族，上海順風進出口有限公司工作，住上海市幸福路7號505室。

　　原告：方惠明，男，1952年2月17日生，漢族，上海順風房地產經營開發(fā)公司工作，住上海市幸福路7號506室。

　　原告：季涇清，男，1930年7月13日生，漢族，上海市盲童學校離休，住上海市幸福路7號507室。

　　原告：宋根桃，男，1944年12月19日生，漢族，上海鐵路局工作，住上海市幸福路7號601室。

　　原告：陳國勝，男，1952年6月15日生，漢族，上海醫(yī)藥工業(yè)研究院工作，住上海市幸福路7號602室。

　　原告：徐仁河，男，1958年5月22日生，漢族，上海新錦華（集團）商都有限公司工作，住上海市幸福路7號603室。

　　原告：郭志堅，男，1961年10月24日生，漢族，上海富陽不銹鋼制品有限公司工作，住上海市幸福路7號604室。

　　原告：周伯培，男，1947年12月2日生，漢族，上海第七紡織機械廠工作，住上海市幸福路7號605室。

　　原告：馮士雄（訴訟代表人），男，1958年1月10日生，漢族，上海市安源電機廠工作，住上海市幸福路7號607室。

　　被告：上海市長寧區(qū)城市規(guī)劃管理局，住所地本市仙霞路579弄38號。

　　法定代表人：徐建平，局長。

　　第三人：上海輕工房地產總公司（以下簡稱“輕工公司”），住所地本市泗涇路17號。

　　法定代表人：胡金良，總經理。

　　第三人：上海藝飾企業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱“藝飾公司”），住所地本市幸福路11？13號。

　　法定代表人：朱瑋杰，經理。

　　1996年9月第三人藝飾公司以書面房屋租賃合同的形式，取得了第三人輕工公司所有的本市幸福路11？13號（底層）358平方米房屋的使用權，原告系居住在該房屋樓上2？6層（即幸福路7號）的居民。同年8月，兩第三人就房屋裝修事宜達成口頭協(xié)議，實際施工中，第三人藝飾公司為了增加商業(yè)用房面積，挖地30？60公分，搭建閣樓百余平方米，為使主房與裙房連通，拆除了圍護墻。原告認為，兩第三人的行為損害了房屋的結構，侵害了其合法權益，作為一項建設工程，應根據(jù)《上海市城市規(guī)劃條例》第五十三條、建設部《建筑裝飾裝修管理規(guī)定》及上海市城市規(guī)劃管理局、上海市房屋土地管理局于1996年12月4日聯(lián)合頒發(fā)的滬房地技977號文《關于對本市各類房屋不得進行加層和隨意改動房屋結構的通知》等文件的規(guī)定，兩第三人應當申請辦理建設工程規(guī)劃許可證?，F(xiàn)兩第三人無證施工，對其違法行為的處罰是被告的法定職責。為此，原告多次打電話向被告反映情況，要求被告履行法定職責，1997年6月11日又向被告提交了書面申請，被告在接到原告舉報電話及書面申請后，先后兩次查看了現(xiàn)場，并一再答復原告，對第三人的處罰不是被告的法定職責。

　　另查明，受第三人藝飾公司委托，同濟大學房屋質量檢測站對本市幸福路7？13號房屋作過質量鑒定，于1997年8月20日出具的檢測報告表明，該房屋底層為框架結構，第三人的施工未涉及到拆改主體結構，無明顯加大荷載。

　　被告以《上海市城市規(guī)劃條例》第五十條、第五十三條、《上海市城鎮(zhèn)公有房屋管理條例》第三十五條的規(guī)定，證明其對第三人行為不作處理決定是合法的。原告不服向上海市長寧區(qū)人民法院提起訴訟。

　　原告訴稱：兩第三人在本市幸福路11？13號（底層）房屋裝修過程中，未經許可，擅自在室內挖地增層，并拆除了原有的分隔墻和圍護墻，改變了整幢房屋的原有結構，影響了房屋的使用安全。按照有關法律規(guī)定，對其無證施工的處罰是被告的法定職責。為此，多次向被告提出申請，但至今未能促使其行使行政職權。原告請求判令被告對兩第三人作出處罰。

　　被告辯稱：第三人藝飾公司的施工是違法的搭建行為，不屬建設工程項目，完全不具備頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證的條件。接到舉報后，經現(xiàn)場查看，已告知原告，處罰第三人的違法行為不是被告的法定職責。故要求駁回原告請求。

　　第三人輕工公司述稱，其與第三人藝飾公司訂立的房屋租賃合同已明確，辦理裝修的施工執(zhí)照是承租方的事，藝飾公司未辦理施工執(zhí)照，應由藝飾公司承擔法律后果。第三人藝飾公司述稱，當初申辦有關許可手續(xù)，遭被告拒絕，現(xiàn)其在自己的使用范圍內施工，與原告無關，故要求駁回原告請求。

　　「審判」

　　上海市長寧區(qū)人民法院經審理認為：本市幸福路11？13號底層系框架結構房屋，第三人藝飾公司在室內挖地、搭建閣樓，且拆除了圍護墻，其行為并未涉及拆改主體結構和明顯加大荷載，不屬于《上海市城市規(guī)劃條例》第五十三條所列的“建設工程”。原告認為，兩第三人應根據(jù)建設部《建筑裝飾裝修管理規(guī)定》第八條的規(guī)定，向被告申請辦理建設工程規(guī)劃許可證，并以此為由，要求被告對兩第三人進行行政處罰，依據(jù)不足?，F(xiàn)被告已明確答復原告，對第三人進行行政處罰不是被告的法定職責，原告仍堅持已見，本院不予支持。依照《上海市城市規(guī)劃條例》第五十三條的規(guī)定，該院于1997年10月27日作出判決如下：

　　駁回原告要求被告上海市長寧區(qū)城市規(guī)劃管理局履行法定職責的訴訟請求。

　　本案受理費人民幣一百元，由原告共同負擔。

　　原、被告及兩第三人表示服判，未提起上訴。

　　「評析」

　　本案是一起因第三人的違章搭建行為引起的相關人要求政府有關行政管理部門履行法定職責的行政訴訟案件。審理中，輕工公司認為，該案應作為民事案件中的相鄰關系糾紛立案，而不應作為行政案件來受理。其實作為民事案件受理固然是可以的，但前提條件是原告提起民事訴訟。本案既涉及到行政管理中的公房管理秩序，又涉及到民法上的相鄰關系。在這種情況下，采取行政救濟還是司法救濟的方式來維護自身的合法權益，原告具有選擇權，當其已經選擇了行政救濟方式時，原告提起行政訴訟自然就順理成章了。至于采用何種救濟途徑更符合訴訟經濟原則，也應當由原告結合各種實際情況加以考慮并進行選擇。

　　公民、法人或者其他組織要求行政機關履行法定職責而提起的訴訟，同其他行政案件相比，有其特殊性。要確認被告不履行法定職責，應該同時滿足以下四個條件：A.被訴行政機關必須是具有法律、法規(guī)規(guī)定的職權和職責的特定行政主體；B.必須經申請人的申請作為前提；C.申請后，應當經過一定期限或合理的時限；D.被訴行政機關拒不履行、拖延履行或不予答復等。本案原告以口頭和書面方式向被告提出申請，被告在合理的期限內，經現(xiàn)場查看后，明確答復原告，對第三人行為的處罰不是其法定職責。被告的答復作為具體行政行為，是否合法，關鍵在于被告是否具備行政主體資格，這是本案審查的重點所在。

　　任何行政機關都有特定的行政職權。行政職權是國家行政權的具體內容，是國家實施行政管理活動的資格和權能。行政機關的這種職權由法律、法規(guī)賦予。這種由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關的行使行政職權的過程中必須承擔的義務稱為法定職責。法定職責不能拋棄，也不能違反，更不能越權?！渡虾Ｊ谐擎?zhèn)公有房屋管理條例》第六條明確規(guī)定，區(qū)、縣房產管理局是本區(qū)域公有房屋的行政主管部門?？梢?，處分本案第三人在公有房屋內挖地、搭建閣樓的行為，不屬于長寧區(qū)城市規(guī)劃管理局的法定職責范圍。

　　值得一提的是，違章行為理所當然地不能獲取行政許可。原告認為，第三人未獲取被告頒發(fā)的建設工程許可證，而擅自施工，因此，要求被告對行為人作出處罰。經查，藝飾公司在室內裝修之前曾向被告申請辦理施工許可證，但遭被告拒絕。我們知道，行政許可是法律規(guī)范所設立的一般性禁止的解除，而絕對性禁止是無法解除的。藝飾公司在上海市幸福路11？13號公有房屋內挖地、搭建閣樓，其行為嚴重違反了《上海市城鎮(zhèn)公有房屋管理條例》的有關規(guī)定，屬于絕對性禁止行為，不能獲準許可。