保密協(xié)議及商業(yè)秘密的相關(guān)規(guī)定

發(fā)布日期：2013-09-08 作者：張勇律師

保密協(xié)議的定義：
保密協(xié)議，是指用人單位與員工約定應(yīng)當保守用人單位的技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密等相關(guān)信息的協(xié)議。負有保密義務(wù)的當事人違反協(xié)議約定，將要承擔民事責任、行政責任甚至刑事責任。保密協(xié)議內(nèi)容一般包括保密內(nèi)容、責任主體、保密期限、保密義務(wù)及違約責任等條款。
簽訂保密協(xié)議的對象：
保密協(xié)議保守的是用人單位的商業(yè)秘密，因此用人單位一般只應(yīng)當與接觸、知悉、掌握商業(yè)秘密的員工簽訂保密協(xié)議，而不是普通員工，更不能是全體員工。當然，用人單位可以根據(jù)自身的性質(zhì)和情況分析確定企業(yè)中的哪些人員掌握了商業(yè)秘密。對于某些不在保密崗位和技術(shù)崗位的普通員工，在工作中有意或無意獲悉公司的商業(yè)秘密時，也應(yīng)該列入保密主體的范圍。
保密的范圍：
1、技術(shù)信息
2、經(jīng)營管理信息
3、特殊約定的其他秘密
隨著商業(yè)秘密的范圍從技術(shù)秘密擴大到經(jīng)營管理信息、特殊秘密等范疇，對保密的具體范圍的確定產(chǎn)生了爭議。為此，保密協(xié)議應(yīng)當首先明確員工保密的對象和范圍，以免就是否屬于商業(yè)秘密及應(yīng)否保密產(chǎn)生分歧。
保密協(xié)議的一般規(guī)定：
1、受約束的保密義務(wù)人在未經(jīng)許可的情況下，不可將商業(yè)秘密透露給任何第三方。
2、受約束的保密義務(wù)人不可將含有保密信息的資料、文件、實物等攜帶出保密區(qū)域；
3、保密義務(wù)人不可在對外接受訪問或者與任何第三方交流時涉及合同規(guī)定的商業(yè)秘密內(nèi)容；
4、保密期限，法律對保密協(xié)議的保密期限沒有規(guī)定，即保密的期限可以是長期的，直至其進入公知領(lǐng)域。因此只要其不被公開就可以永遠保持其秘密性，因此企業(yè)可以在保密協(xié)議中約定不僅在勞動合同存續(xù)期間，而且在勞動合同變更、解除、終止后直至商業(yè)秘密公開為止，員工都不得披露使用或許可他人使用企業(yè)的商業(yè)秘密。
5，公司認為應(yīng)加入的相應(yīng)條款。
法律依據(jù)：
《中華人民共和國勞動合同法》[2]
第二十三條　用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。
對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。
保密協(xié)議中是否能約定違約金？
保密協(xié)議是否可以約定違約金，如果保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款，則應(yīng)當約定違約金；如果未約定競業(yè)限制條款，則不能約定違約金，用人單位僅能通過侵權(quán)之訴追究勞動者因違反保密義務(wù)給用人單位造成的損失。
根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，除了員工違反服務(wù)期約定或違反競業(yè)限制義務(wù)兩種情形之外，企業(yè)不得與員工約定由員工承擔違約金。因此，保密協(xié)議中不得約定員工泄露商業(yè)秘密時應(yīng)當支付違約金，只能要求員工賠償由此給企業(yè)造成的損失。
法律依據(jù):
《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見（2009試行）》第8條：勞動者違反保守商業(yè)秘密或競業(yè)限制協(xié)議，用人單位要求追究違約責任的，應(yīng)作為勞動爭議處理。用人單位以勞動者泄露商業(yè)秘密要求其承擔侵權(quán)責任的，不作勞動爭議處理。
張勇律師分析：深圳中院的這個規(guī)定與勞動合同法的規(guī)定不一致，其規(guī)定可以要求員工承擔違約責任，從實踐中來看，若確定有證據(jù)證明員工違反保密協(xié)議，這一點是非常難的，可以以勞動爭議為由，要求員工承擔違約責任，但由于很多時候，公用人單位與員工簽訂中的保密協(xié)議中的違約金很高，仲裁委或法院不會支持，應(yīng)結(jié)合員工主觀惡性，過錯程度及給用人單位造成多大損失來確定違約金。
保密協(xié)議是否要支付保密費？
2008年以前，在深圳，若企業(yè)要員工保守企業(yè)的技術(shù)秘密，應(yīng)向員工支付相應(yīng)的保密費用，但08年以后，修訂后的《深圳市經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》為降低企業(yè)對技術(shù)秘密進行保護的經(jīng)濟成本，刪除了企業(yè)必須向員工支付保密費的規(guī)定。
保密協(xié)議若中若沒有規(guī)定競業(yè)限制的相關(guān)條款，可以不用支付保密費，若規(guī)定了競業(yè)限制的相關(guān)條款，應(yīng)按法律規(guī)定支付競業(yè)限制補償金。若僅僅只是約定員工保守公司的相關(guān)秘密，則不用支付保密費，但若雙方在簽訂保密協(xié)議中約定了由用人單位支付相應(yīng)數(shù)額的保密費，用人單位以后又以保密義務(wù)為法定義務(wù)，提出不予支付的主張，如未出現(xiàn)法定的保密協(xié)議無效的情形，則該協(xié)議中對保密費支付的約定對雙方發(fā)生法律效力。用人單位須依約定支付保密費。
用人單位如何證明因為員工違反保密協(xié)議給公司造成損失？
一旦員工違反保密義務(wù)，勢必會給用人單位造成損失了，用人單位必然會遭受到相應(yīng)的損失，但從法律角度來分析，用人單位應(yīng)當用法律形式的合法證據(jù)來證明一個事實，就是如何證明因為員工的違反行為，給自己造成了損失及該損失的大小，但從實踐來講，這一點非常難，從司法實踐來看，主要是從以下方面來確定損失。一是按照實際損失計算；二是實際損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤。作為補充，還規(guī)定侵權(quán)人應(yīng)當承擔被侵害人因調(diào)查該不正當競爭行為所支付的合理的費用。在確定用人單位的實際損失時，可能包括以下內(nèi)容：
　　1. 商業(yè)秘密研制開發(fā)的成本，包括投入的時間、金錢和付出的努力等。
　　2. 現(xiàn)實的優(yōu)勢，也就是使用商業(yè)秘密在給權(quán)利人帶來的優(yōu)勢或利益，涉及到生產(chǎn)成本的降低、銷售額的提高、利潤率的增加等。侵犯商業(yè)秘密時權(quán)利人現(xiàn)實利益的喪失屬于實際損失。
　　3.將來的優(yōu)勢，即權(quán)利人對將利益合理預(yù)期。在因披露而使商業(yè)秘密喪失的情況下，或者實際情況表明不宜于責令停止違法行為情況下，將來優(yōu)勢損失往往是實際損失的重要組成部分。確定此種損失當考慮商業(yè)秘密新穎性的程度、經(jīng)濟價值的大小、利用周期的長短、市場競爭的程度、市場前景的預(yù)期等。
　　但有時用人單位的損失額與侵權(quán)人的獲利額都不能確認，在實踐中，法院將會根據(jù)侵害的商業(yè)秘密的類型、評估價值、侵權(quán)持續(xù)時間、權(quán)利人因侵權(quán)所受到的商譽損失等因素在一定的幅度內(nèi)確定賠償額。
如何舉證證明員工違反保密協(xié)議?
要看有無證據(jù)證明員工違反了保密協(xié)議中的相關(guān)規(guī)定，該證據(jù)是能以法律形式來確定的證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條的規(guī)定，當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。
從司法實踐來看，公司可能知道員工明明就是在利用公司的相關(guān)商業(yè)秘密獲取非法利益，但對于員工的具體違約行為或侵權(quán)行為，又很難用法律形式舉證證明。具體可以參考以下情節(jié)：根據(jù)《反不正當競爭法》第10條和《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第3條及其他法律、法規(guī)之規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密行為的主要形態(tài)可以歸納為以下幾種：1、以不正當手段直接竊取權(quán)利人的商業(yè)秘密；2、以金錢、財物等方法引誘他人泄露商業(yè)秘密；3、通過脅迫等手段索取權(quán)利人的商業(yè)秘密；4、披露、使用或允許他人使用通過不正當（不合法）手段獲得的商業(yè)秘密；5、違反保密義務(wù)披露或使用他人商業(yè)秘密。即與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個人違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密；6、用人單位的職工違反合同約定或者違反用工單位保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；7、第三人明知或者應(yīng)知道對前列違法行為獲得的商業(yè)秘密，仍予以運用，披露權(quán)利人的商業(yè)秘密；8、其他有損于權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。對以上八種形態(tài)、行為人只要符合任何一項，均構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。
商業(yè)秘密中的客戶名單的認定：
商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息
《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》
第十三條　商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶?？蛻艋趯β毠€人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應(yīng)當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。第十四條：當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。
　第九條　有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”。
　　具有下列情形之一的，可以認定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉：
　?。ㄒ唬┰撔畔槠渌鶎偌夹g(shù)或者經(jīng)濟領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；
　?。ǘ┰撔畔H涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；
　?。ㄈ┰撔畔⒁呀?jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；
　　（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；
　?。ㄎ澹┰撔畔钠渌_渠道可以獲得；
　?。┰撔畔o需付出一定的代價而容易獲得。
第十條　有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。
　　第十一條　權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“保密措施”。
　　人民法院應(yīng)當根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權(quán)利人是否采取了保密措施。
　　具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當認定權(quán)利人采取了保密措施：
　?。ㄒ唬┫薅ㄉ婷苄畔⒌闹し秶粚Ρ仨氈さ南嚓P(guān)人員告知其內(nèi)容；
　?。ǘτ谏婷苄畔⑤d體采取加鎖等防范措施；
　?。ㄈ┰谏婷苄畔⒌妮d體上標有保密標志；
　　（四）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；
　?。ㄎ澹┖炗啽Ｃ軈f(xié)議；
　?。τ谏婷艿臋C器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；
　?。ㄆ撸┐_保信息秘密的其他合理措施。
從司法實踐中來看，如何認定客戶的信息就是商業(yè)秘密呢？
1，要看公司是否為獲得為客戶的相關(guān)信息付出了相當?shù)某杀竞团?，且已形成了相對穩(wěn)定的交易關(guān)系。
2，要看客戶信息中是否具備不同于公知信息的特殊客戶信息，能夠給上訴人帶來一定競爭優(yōu)勢。要看上述信息需經(jīng)過長期積累方能形成，行業(yè)內(nèi)其他經(jīng)營者不經(jīng)過努力，很難在公開領(lǐng)域直接獲得
3 公司是否采取采取了合理保密措施，如設(shè)立密級或與員工簽訂保密協(xié)議等
違法保密協(xié)議應(yīng)承擔的法律后果？
若員工違反保密協(xié)議，可能要承擔以下法律責任：
1 民事責任，公司可以要求員工賠償因違約或侵權(quán)給公司造成的損失。
2   行政責任，根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，工商行政管理機關(guān)有權(quán)依法責令停止違法行為，并可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上，二十萬元以下的罰款。同時工商管理機關(guān)還可以責令侵權(quán)人將載有商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其他有關(guān)資料返還權(quán)利人或銷毀。
3，刑事責任。對于違反保密協(xié)議造成嚴重后果的當事人，我國刑法規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。
《刑法》第二百一十九條　有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；
（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。
明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。
侵犯商業(yè)秘密罪中的重大損失，是指經(jīng)濟方面的重大損失，包括減少盈利、增加虧損、引起破產(chǎn)、在競爭中處于不利地位等等。根據(jù)司法實踐，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù) 額在50萬元以上的，致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴重后果的，應(yīng)當追訴。值得注意的是，必須查明行為人所實施的侵犯商業(yè)秘密的行為與權(quán)利人遭受重大損失之間的因果關(guān)系；如果行為人實施了盜竊商業(yè)秘密等行為，但該行為本身并沒有造成權(quán)利人重大損失的，不成立侵犯商業(yè)秘密罪。
從實踐中如何追究員工責任？
公司防范方案：
1，用人單位從公司的運營管理中，用人單位在內(nèi)部管理中，應(yīng)當建立嚴格的保密制度，嚴防泄密事件發(fā)生。首先，應(yīng)當防止個別員工輕而易舉地獲得完整而有效的商業(yè)秘密，例如客戶名單應(yīng)當分割管理，基層業(yè)務(wù)人員不應(yīng)接觸到全部客戶的名單；對客戶的聯(lián)系人應(yīng)該分級管理，基層業(yè)務(wù)人員不應(yīng)當擁有客戶的最高負責人聯(lián)系方式。其次，建立嚴格而科學的分工監(jiān)督機制，防止員工單獨使用商業(yè)秘密，例如禁止業(yè)務(wù)員單獨接觸客戶高管、加強名片/介紹信的管理、禁止業(yè)務(wù)員在公務(wù)交往中使用私人聯(lián)系方式等。
2        根據(jù)企業(yè)經(jīng)營的實際情況，用人單位與專業(yè)律師會商、研議并整合《保密協(xié)議》《競業(yè)限制協(xié)議》中違約情形、違約責任等相關(guān)內(nèi)容，并制定規(guī)章制度對競業(yè)限制加以嚴格規(guī)范，依法增加違約成本，保護用人單位的合法權(quán)益。

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