論解除效果的意思自治

發(fā)布日期：2014-09-18 作者：超級賬號5律師

論解除效果的意思自治

【摘要】解除制度的功能在于維持合同雙方對價給付之間的牽連性。在解除效果上，“清算關系說”比“直接效果說”更利于解除功能的發(fā)揮。以清算關系說為前提，應該肯定當事人對解除效果存在意思自治的空間，甚至包括在非繼續(xù)性合同解除中約定排除返還義務。當然，鑒于解除制度的特殊功能，約定解除效果的意思自治必須受到一系列限制。
【關鍵詞】解除效果；意思自治

我國合同法第97條對解除的法律效果作了明文規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”但法律并沒有明確當事人是否可以在合同訂立之處，自行約定解除后的法律效果（尤其是返還義務的具體內容），從而排除、限制、更改甚至具體化第97條規(guī)定的內容。事實上，在解除效果問題上，是否存在意思自治的空間也存在疑問，而假使存在的話，相關的限制又在哪里，這個問題在我國理論和實踐中依然懸而未決。本文將就此作深入分析，希望能起到拋磚引玉的效果。

一、問題的引出

從合同法第97條寬泛的字面意思理解，法律似乎賦予解除權人極大地自主權利：在合同已經履行的情況下，“可以”決定解除后的法律效果—恢復原狀，采取其他補救措施和賠償損害。但實際上，該條文中同時對解除法律效果的選擇作了限制—應“根據履行情況和合同性質”。換句話說，該條文似乎也可以理解為決定合同解除效果的唯一因素是“履行情況”和“合同性質”，而至于當事人雙方可否自行約定，法條中并未直接言及。

值得注意的是，合同法第98條提到合同的權利義務終止不影響合同中結算和清理條款的效力。結合該法第91條的規(guī)定（將解除列為合同權利義務終止的一種方式），顯然可以認為解除同樣不影響合同中結算和清理條款的效力。那是否可以認為，當事人雙方對于合同解除效果的約定包括在“結算和清理條款”之內呢？

“結算和清理條款”通常是指當事人在合同中約定的關于經濟往來或財務結算以及合同終止后處理遺留財產問題的條款。[1]有觀點認為其包含了爭議解決方式相關條款（如管轄權約定、仲裁條款），當然，也有觀點認為解除后的違約金條款同樣應包括在內。[2]

筆者認為，第98條本身不能正面回答解除效果的意思自治問題。主要理由在于：

首先，約定解除效果包括約定解除是否需恢復原狀（比如約定排除解除后的返還義務），明確返還的具體內容（實物返還還是折價返還、孳息返還與否、返還的具體數(shù)額、返還物滅失的風險承擔、返還地點和返還方式）、明確解除造成的損害賠償額、違約方賠償和非違約方折價返還之間的抵消等。除最后兩項外，上述約定是否都可以歸納到“結算和清理條款”范疇，本身就存在爭議。實際上，“結算和清理條款”的具體認定反而恰恰有賴于解除效果能否意思自治問題的解決。因為，如果當事人不能約定解除效果的話，第98條完全可以限縮解釋為僅僅針對爭議解決和損害賠償結算等內容，而不涉及解除后返還效果的約定；

其次，第98條對解除效果的意思自治是否存在限制只字不談。該條文僅僅提到終止（包括解除）“不影響”合同中結算和清理（包括針對履行過程而非解除后的結算和清理）條款的效力，但后者究竟有何種效力，還有待人們根據合同終止各項制度的特征作進一步評價。

針對合同解除的特征，筆者認為，在現(xiàn)有理論體系下至少還存在四方面的問題有待澄清：

1．從解除制度的法理基礎來看，有必要探討解除權是否屬于當事人可得自由處分的權利。因為很顯然，解除效果的約定將直接影響到當事人雙方對解除權行使的博弈—根據約定的具體內容，可能排除或者刺激解除權人行使解除權。

2．從解除效果來看，有必要審視在現(xiàn)行制度和理論下，解除法定效果的具體內容是否充分體現(xiàn)和平衡了解除雙方的合法權益，以探求當事人是否存在約定不同解除效果的必要性。

3．從解除效果約定的內容看，有必要分析當事人意思自治的各種具體表現(xiàn)形式，以明確在現(xiàn)行的法律規(guī)制體系下，當事人是否存在約定不同解除效果的可能性。

4．如果前述問題得到正面解決，即肯定存在解除效果的意思自治的話，還需要明確對這種意思自治是否存在相應的限制。

針對上述問題，筆者將在下面一一加以分析。

二、解除制度的法理基礎

縱觀民事法律制度的形成和演變，可以發(fā)現(xiàn)，許多傳統(tǒng)制度的產生都來源于對當事人自由意志的認同和保護。而一旦將其上升到立法層面，從而納入到特定的法律秩序時，它們便脫離了當事人自由意志，直接反映立法者的意志或客觀的“規(guī)范意旨”。在這種背景下，探求法律制度背后的法理基礎，明確法律概念中的價值負荷，將不僅僅直接影響到對該項制度的理論建構，同時還有助于我們深入理解該項制度中“意思自治—法律規(guī)定”之間的互動關系。

關于解除制度的法理基礎，傳統(tǒng)理論中主要存在著如下一些學說[3]

1．默示解除條件說。在最先將解除制度作為基本民事制度加以確立的法國民法典以及隨后制定的1865年意大利民法典中，違約被看做是雙務合同的默示解除條件。由于附解除條件一旦成立，原則上具有溯及消滅法律行為的效力，因此不難理解，一旦（違約）解除，合同也溯及既往地消滅。但這一學說遭到后人嚴厲批判。其主要理由在于：首先，解除制度已得到立法充分肯定，從而獨立于當事人的自由意志。換句話說，即使當事人沒有作出（明示或者默示）約定，法律同樣加以保護。沒有必要擬制出所謂的默示條件；其次，條件理論無法解釋解除和（履行利益）損害賠償?shù)墓泊?；再次，解除的溯及效力會直接影響第三人的既得權利，妨礙交易安全。

2.懲罰說。這一學說主要針對違約解除的理論建構。作為違約救濟的最后一道防線，解除被認為是對違約方（有過錯方）的一種懲罰—具體體現(xiàn)為剝奪違約方基于合同已經取得的給付利益以及要求其賠償對方的履行利益。但這一學說無法解釋為何非違約方同樣需要返還給付，也不能統(tǒng)一解釋其他類型的解除的法理基礎。同時，隨著民事制度的現(xiàn)代演變日益擯棄“懲罰”理念，這種學說也越來越得不到理論支持。

3．避免不當?shù)美f。該說認為無論是違約解除還是其他方式（嗣后不能、情勢變更）解除，其目的都是為避免已經接受給付的一方獲取不當?shù)美院葱l(wèi)交換正義。但這一學說同樣存在瑕疵，而最主要的問題在于無法論證為何即使不存在不當?shù)美ū热珉p方都未履行合同），當事人照樣存在解除合同的可能。

4．原因說。這一學說主要來自采物權變動有因原則的國家（意大利、法國）。部分學者認為，物權變動的原因包括了機能性原因和功能性原因兩種。前者涉及在合同訂立之時對物權變動合法性的評價；后者涉及在合同履行過程中對物權變動合法性的評價。合同如果失去機能性原因，合同本身就陷于無效；合同如果失去功能性原因，當事人可以要求解除合同。不管是在哪種情況下，一旦物權變動失去法律上的原因，作出給付的一方可以基于非債清償（不當?shù)美┮髮Ψ椒颠€。對這一學說的爭議主要來自于對原因概念的不同理解。這種學說認為，在雙務合同中，一方作出給付的目的（或原因）正在于取得對方的給付。而實際上更多的學者堅持原因的概念針對的只是合同成立之時，而不包括合同履行過程。因為一旦合同有效成立，任何一方接受的給付（在解除之前）都是有原因的，這并不會隨著一方的違約與否而發(fā)生改變。換句話說，違約本身并不構成對給付正當性的評價。正因如此，守約方可以選擇不解除合同，而是要求履行或者損害賠償。

5．功能牽連說。這一學說認為合同解除的法理基礎在于保護雙務合同中雙方對待給付之間的功能牽連性。在雙務合同中，一方之所以完成給付，在于同時取得對方的給付。各種類型的解除，都是因為雙務合同履行過程中雙方給付之間的牽連關系受到威脅或者破壞而產生的救濟制度。當然，與同樣保護功能牽連性的抗辯權制度不同，解除制度不是暫時性的救濟措施，而是直接消除了雙方的給付義務，因此更顯重要和徹底。另外，與原因說相比，這一學說擯棄了前者針對原因概念的理論糾纏。

6．評述。筆者認為，功能牽連說更符合解除制度（包括違約解除和其他類型解除）的本旨，也即維持合同雙方給付義務之間的平衡和牽連關系；而一旦這種平衡被打破或受威脅，通過從合同中解放出來和返還已受領給付的方式來救濟。這種理解并不妨礙在某些單務合同（如贈與）中，基于平衡雙方利益的需要類推地賦予當事人解除權。

選擇不同的學說作為解除制度的法理基礎，其最終對于解除效果意思自治的認識也相應會有所不同。隨著默示條件說的擯棄，解除已經不再簡單看做是當事人自由意志的體現(xiàn)方式。這說明了在解除權行使問題上（包括解除效果），當事人的約定不應該是不受限制的。但如果采納懲罰說、不當?shù)美f或者原因說的話，相反，又會最大限度限制當事人意思自治的可能。在功能牽連說的視角下，顯然，對解除效果的約定效力的評價中，需要審視這類條款是否能夠充分保護合同實施過程中的對價給付牽連關系（對此我們在本文第四部分中進一步論述），確保解除權功能的發(fā)揮。當然，這并不妨礙當事人從具體的合同履行特征和雙方利益平衡需求出發(fā)，對相應的解除效果作出明確約定。

三、解除效果意思自治的必然性—從“溯及力”說到“清算關系”說

關于解除權行使的法律效果，理論和實踐在解讀合同法第97條時存在著各種爭議。之所以存在這種爭議，除了該條文模糊而缺乏操作性之外，更在于人們對于解除概念本身的理解上存在著根本差異。

實際上，解除權規(guī)定在合同法中的體系編排就不難發(fā)現(xiàn)，立法者[4]在對解除制度的認識上采取了“直接效果說”，即認為解除的直接法律后果是使合同關系消滅，合同不再履行，而已經履行的部分發(fā)生返還請求權—解除被安排在了合同法第六章“合同的權利義務終止”，同時該法第91條明確將解除規(guī)定為合同權利義務終止的一種情形充分證明了這一點。

既然合同關系隨著解除而消滅了，人們就不得不利用溯及力概念來解釋受領人的返還義務。具體包括：首先，在合同雙方之間，溯及力具有物的效力。換句話說，解除是指消滅基于合同產生的全部效力，而已經移轉給付的所有權人得以自動回復所有權；其次，拋開所有權變動問題不說，基于溯及力，合同產生的財產移轉失去法律上的原因，完成或者部分完成給付的一方可以通過不當?shù)美贫纫蠓颠€給付；最后，繼續(xù)性合同的解除不具有溯及力，因而不產生返還義務。理由在于，在后者情況下，恢復原狀客觀上不能實現(xiàn)或者雙方的對待給付利益已經得到滿足。

嚴格來講，在直接效果說的基礎上討論解除權效果的意思自治是個自相矛盾的假命題—既然合同關系消滅了；意思自治的大門也就關上了。不過，在解除效果上適用直接效果說存在著很多弊端。

簡而言之，包括以下幾個方面的問題：首先，從法理邏輯上看，如果合同關系消滅，很難解釋非違約方可以主張履行利益的損害賠償，而后者事實上顯然更有益于保護非違約方的利益。同時也很難解釋前述第98條結算和清理條款效力不受影響的規(guī)定；其次，從解除法理基礎上看，不利于保持解除后雙方返還義務的牽連性。適用直接效果說的話，返還之債屬于法定之債，因此雙方返還義務互相獨立。而如果解除制度的根本目的是保護對價給付合同中雙方給付的牽連性的話，顯然更符合邏輯的是，即使在解除后的返還層面，同樣保護這種逆向的牽連性；再次，從物權變動上，物權自動回復說不符合我國物權法關于物權變動的制度安排。后者從交易安全保護出發(fā)，要求物權變動采公示原則（動產交付和不動產登記），據此，解除后給付物的所有權不應該是自動復歸于解除權人，后者僅僅享有債權性質的請求權。最后，從返還內容上看，適用不當?shù)美贫炔环辖獬龣嚯p方的真實利益。一方面，很難認定受讓人是否具有不當?shù)美贫认碌纳埔夂蛺阂?/span>—因為任何一方在解除前基于合同的有效性都有權利取得給付；另一方面，無法解決返還標的物的毀損、滅失的風險承擔、返還時間地點的確定等涉及解除效果的基本問題。

既然直接效果說存在這些讓人無法接受的問題，我們可不可以認為解除概念本身并不解除合同關系呢？（注：直接效果說在德國已遭揚棄，參見王澤鑒：《不當?shù)美?，北京大學出版社，2009年版，第215頁。）大家可能意識到，我們正一步步靠近解除沒有溯及力的觀點了。這個學說來源于德國法。根據這個學說，解除并不解除合同本身，而僅僅是消滅主給付義務，而對于已完成的給付則可以要求返還。合同本身依然存在，進而轉變?yōu)橐环N清算關系。

實際上，對德國的“清算關系說”，中國理論界并不是一無所聞，而且這種學說在一系列國際國內立法中都有所體現(xiàn)。[5]但我們現(xiàn)在討論的背景是中國法。那么，在現(xiàn)有的法秩序下，是否可以通過法官法的續(xù)造的方式，將解除理解為“主給付權利義務的消滅”呢？

作者對此持肯定態(tài)度。法官的法的續(xù)造，在于“采納乃至發(fā)展一些—在法律中至多只是隱約提及的—新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的計劃，而對之作或多或少的修正”。[6]在合同解除問題上，這種“新的法律思想”正體現(xiàn)在對合同概念本身理解的現(xiàn)代演變方面。

問題的根本在于，在羅馬法傳統(tǒng)中，合同是維系雙方合意的工具。沒有當事人的意志就沒有合同。解除并不是合同成立的意思瑕疵，而是體現(xiàn)了合同有效成立后的意志轉變。人們曾經認為，唯一可以轉變意志并解除合同的方式是在合同成立之初就已經存在著一個解除合同的條件。這是唯一符合意思自治的結果。所以，正如前面提到，一旦實現(xiàn)了解除的條件，合同自始溯及地消滅。而“清算關系說”的理論基礎是合同概念本身理解的演變：合同關系中不僅僅包含了雙方約定的主給付義務，還包括了在誠信原則基礎之上一系列的附隨義務。因為誠信原則保護合同訂立，約束當事人雙方在整個合同發(fā)展過程中都尊重這種互相的信賴關系，包括在合同解除之后。解除體現(xiàn)了一種意志的轉變，這種轉變是一個誠信的債務人所不能拒絕的，因此這種牽連關系中的信賴不允許他這么做。

在考察了直接效果說和清算關系說之后，讓我們重新回到本文要解決的問題上來。如果我們承認解除的本質在于當事人之間依然保持合同關系，雙方從進一步地主給付中解放出來，清算各自的盈利和損失的話，實際上，所謂的當事人對解除效果的意思自治，目的并不是為了排除溯及力原則，而真正的目的在于表達解除制度“真實的聲音”。我們可以試想一下，如果在訂立合同的時候，當事人雙方已經訂立條款自行調整解除后雙方之間的返還關系，明確排除溯及力的適用。在這種情況下，事實上，當事人的意圖是十分明確的：他們希望在合同解除的情況下，能夠繼續(xù)在合同的框架下處理雙方之間的返還關系。而這顯然恰恰印證了清算關系說的合理性。而這，在合同法第97條相對原則模糊的法律規(guī)定以及爭議不斷的理論和實務面前，無疑能更好地維護雙方穩(wěn)定的合同關系。

綜上所述，現(xiàn)行立法設計和解除制度的本質決定了當事人在合同解除效果上意思自治的必然性，因為有關解除效果的約定類似于其他合同條款，同樣應該看做是整個合同規(guī)劃的一部分。

四、解除效果意思自治的可能性—以排除返還條款效力為視角

前面提到，在清算關系說的視角下，當事人可以最大限度地約定合同解除的效果，從而清算雙方在解除后的法律關系。不過，我們不可能在此對約定解除效果的情況一一加以列舉分析。接下來要考察的問題是，即使是在非繼續(xù)性合同中，當事人是否可以在合同訂立之初就約定，一旦解除，排除受領方的返還義務呢？

之所以有必要深入研究這個問題，原因在于前面提到，合同解除的法理解除在于保護雙方對待給付義務的牽連關系。那么，試問，一旦當事人自始約定排除對受領給付的返還義務，是否會破壞這種牽連性呢？

筆者認為，對這個問題不能一概而論，事實上，根據合同性質和履行情況的特殊性，這種約定甚至可能更符合當事人的合同利益。根據所涉利益關系的不同，特舉四種類型加以說明：

（一）約定排除返還，但各自保留已受領的給付

前面提到，通說認為，繼續(xù)性合同的解除并不需要返還雙方受領的給付，那么，在非繼續(xù)性合同中，當事人是否也可以作類似約定呢？筆者認為，這種約定并不是完全不可行的。

以建筑施工合同的解除為例。理論上一般認為，盡管該類合同的履行可能需要一定的時間，但由于合同的標的是最終完成的特定建筑物，因此這類合同不應該歸入繼續(xù)性合同的范疇—在后者中，時間的持續(xù)對合同的履行起到了關鍵性作用。有基于此，該類合同一經解除，雙方都必須返還所得（包括折價返還）。但事實上，人們在對部分完成施工的建筑物如何進行折價處理時爭論不一：在合同訂立之時，該建筑物尚不存在（無所謂市場價值）；而在解除時，該部分建筑物的客觀市場價格往往完全不同（或過高或過低）于雙方在合同訂立之時的期待和預料。為了避免由此帶來的解除效果上的不可預測性，實踐中存在這樣一種條款，約定在解除合同時，發(fā)包人必須支付給承包人后者有效完成的施工部分的（合同約定）價格，同時在其中扣除掉發(fā)包人因合同解除帶來的損害。該條款一方面否定了解除的溯及力，排除了雙方的返還義務，但另一方面，更好的平衡了解除雙方當事人的利益。如今，這種做法已經在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中得到肯定。（注：該《解釋》第10條：“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。”）

（二）以抵消或補償為由約定排除返還義務

基于經濟便利的理由，當事人還可能約定以抵消或補償為由排除一方的返還義務：比如約定通過抵消的方式，互相排除各自返還孳息的義務，又比如非違約方可以保留對方（不完全履行）的部分給付，以此來補償對方違約帶來的損害。與第1種情況不同，這一類型的條款事實上并不完全否認解除后需要返還給付，只不過基于某種對等交換的理由排除了這種返還義務。在筆者看來，這種約定同樣值得認可。如果說解除后的返還之債同樣屬于整個合同發(fā)展規(guī)劃的一部分的話，那么這種約定—事實上明確了返還義務（包括折價返還）的具體內容和數(shù)額—同樣可以納入合同意思自治的范疇。

有人可能會認為以非違約方保留對方給付的方式補償違約損失的條款實際上就是違約金條款，因此沒有必要獨立出來分析。但筆者認為對此依然需要具體考察條款中合同雙方的意思來加以解釋。因為從根本上說，返還之債和損害賠償之債存在著質的區(qū)別：前者涉及解除后逆向的合同之債，而后者涉及履行利益無法實現(xiàn)或返還不能產生的責任。比如，一旦解除合同，合同履行過程中因受領給付產生的收益應該屬于返還的內容而不是損害賠償?shù)膬热?。那么，試想，在汽車銷售合同中，如果雙方約定了瑕疵解除合同時的違約金，同時又約定排除買受人返還使用汽車期間產生的收益的義務的話，我們就需要明確這種排除究竟是不是（通過抵消的方式）在違約金的計算中有所體現(xiàn)；與此不同的是，如果雙方僅僅約定了違約金，但沒有排除買受人返還收益的義務的話，買受人在取得違約金后必須返還這部分收益給對方。

（三）不以任何對價為由約定排除返還義務

前面兩種情況下，當事人通過返還和賠償兩種救濟方式的協(xié)調配合，有效保障了解除后雙方之間經濟利益上的平衡。那么，是否可能存在不以任何對價為由排除返還義務的約定情況呢？這種情況下是否會極端損害雙方對待給付之間的牽連性呢？對此也不能一概而論。筆者認為，至少在以下兩種情況下，依然存在著可能：

1．對返還標的物滅失風險的約定。既然解除后的返還之債（根據清算說）依然屬于合同之債的延續(xù)，那么，對于合同之債標的物的毀損滅失風險—不存在過錯責任，當事人雙方完全可以作出自我約定（合同法第142條）。

2．由于對方的違約導致所接受的給付對于非違約方來說根本毫無價值。在這種情況下，事實上雙方希望對特定的（不完全或者遲延）給付的價值作出主觀評價（價值為零），而排除參考其市場客觀價格。比如，雙方可以預先設定一個不符合合同約定的作品將完全不能滿足定作人的根本需求，因此他可以解除合同而不支付任何返還費用?！稓W洲示范民法典草案》第III. 3:511, par. 2對此已作了明確規(guī)定。

（四）約定暫時排除返還義務

當事人還可以約定解除后暫時排除返還義務的產生。比如，在商業(yè)實踐，尤其是國際貨物買賣合同中，由于交付不能即時進行，因此解除合同后雙方的返還義務也往往很難同時進行。在這種情況下，當事人可以約定如果由于貨物不符合同約定而解除合同時，買方的返還義務的產生必須以對方開出相應的信用證為條件（以避免“人財兩空”）；又比如在買方無法支付分期付款而解除合同的情況下，約定相應付款的返還必須以貨物相關單據的返還為前提（“cash against documents”），同時賣方還可要求先核實返還物的實際狀況。這種情況實際上是為了保障解除后雙方返還義務的逆向牽連性，充分保障了解除制度功能的發(fā)揮。

由此可見，根據合同解除涉及的當事人利益的不同，解除（即使是非繼續(xù)性合同的解除）未必需要返還已經完成或部分完成的給付。這充分證明了當事人可以最大限度地約定解除后的法律效果。

五、解除效果意思自治的限制

正如作者前面提到，解除效果的變動可能影響到解除權功能的正常發(fā)揮，因此，面對合同救濟的“最后一道防線”，對解除效果意思自治進行必要的限制顯然也是必要的。當然，對這個問題同樣不能一概而論，而需要在考察當事人約定意圖、合同性質和履行情況的基礎上加以具體分析。我們還是可以從現(xiàn)行法中抽象出至少以下一些需要注意的限制規(guī)范。

（一）免責條款

假如我們試想合同解除后的返還關系同樣構成了整個合同規(guī)劃的一部分，而且這種返還之債的性質依然是合同之債的話，那么，所謂的合同責任，并不僅僅包括該合同履行過程中產生的責任，還包括解除后因為返還義務產生的責任。由此得出的結論是，如果雙方約定解除后排除返還義務，一個重要限制就是對免責條款效力的限制了（合同法第53條第2款規(guī)定“因故意或者重大過失造成對方財產損失的”的免責條款無效）。

（二）情勢變更解除約定效果的條款

實踐中可能出現(xiàn)一些特定事由，結果導致由于雙方對于解除效果的約定條款的存在，使得解除權人事后行使解除權變得沒有意義，同時，解除權人又沒有其他救濟途徑（無法要求損害賠償和實際履行）的話，鑒于雙方利益上的明顯不平衡。在這種情況下，考慮到合同解除后的返還關系的約定同樣構成整個合同規(guī)劃的內容，我們不妨考慮認同解除權人主張因情勢變更，解除這一關于原合同解除效果的約定。

（三）私力懲罰之禁止

根據條款內容的不同，當事人不僅可以作出潛在地有利于被解除權人的有關解除效果的約定，從而阻礙后者對解除權的行使，也可以作出潛在地有利于解除權人的約定。如果由此產生了雙方利益極度不均衡的話，會使這類條款具有“私力懲罰（pena privata）”的性質，這將有悖于現(xiàn)代法治文明的理念。比如，當事人約定解除權人在返還其作出的給付、取得履行利益賠償?shù)耐瑫r，還可以保留從對方處受領的有效給付（或其孳息），這類條款的結果將保證解除權人在解除合同后無論如何都將取得比合同正常履行更多的利益，而給違約方帶來過重懲罰。對于這類條款效力的認定取決于人們對“私力懲罰”的態(tài)度：如果對此持完全否定的態(tài)度，則可以將其認定為無效，而違約方可以根據不當?shù)美蠓颠€給付；或者在有限的范圍內予以適度認可，并通過類推適用合同法第114條關于違約金調整的規(guī)定，由當事人請求法官根據解除后的具體情況予以調整。后者在現(xiàn)行法上似乎更有法律依據可循。

（四）合同解釋的基本理論

根據合同解釋的基本理論，對于一些荒誕、自相矛盾而無法探求當事人真意的條款，可以直接認定為無效。舉例來說，如果當事人約定即使由于付款遲延導致解除某不動產買賣合同時，出賣人也只能主張損害賠償，而買受人依然保留該不動產的話，這種約定將導致解除的效果和不解除相同，可以直接認定無效。

（五）約定不得對抗第三人

盡管合同法沒有明確規(guī)定，但理論上普遍認為解除后的返還效果不能對抗取得既得權利的第三者，即使當事人之間存在約定也不例外。意大利民法典第1458條第2款更是明文加以規(guī)定。這顯然是基于公共政策上的考慮。同時，該條文進一步規(guī)定如果解除權人的解除訴求的登記先于他人權利取得的登記的話，前者可以對抗后者。這種做法值得借鑒，因為更好的兼顧了解除權人的利益。

結語

以解除效果的意思自治問題為視角，我們重新審視了一個傳統(tǒng)民法上困擾已久的問題：解除究竟有無溯及力？

當人們糾結于合同解除的溯及力“魔方”，試圖進行重新解讀、構建的時候，我們忘記了這樣一個事實，即促進一項民事制度演進、發(fā)展的原動力往往來自于所謂的意思自治原則。其實，從附解除條件說到清算關系說，隨著人們對解除制度功能需求的變化，這項法律制度本身正在慢慢地演變著它的實質內涵。對于這樣一種演變，立法本身總會顯示出它的滯后性、保守性，但司法實踐對此卻不能坐視不理。當“解除法律效果的意思自治”這樣一個命題，或者說一種條款類型不斷擺在人們面前的時候，事實上，漸漸昭示著“直接效果說”的走向沒落—解除不應該消滅合同關系，而應該是一種合同關系上的延續(xù)。

沒找到您需要的？您可以發(fā)布法律咨詢，我們的律師隨時在線為您服務