危害食品安全犯罪的司法認(rèn)定

發(fā)布日期：2014-09-02 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

【內(nèi)容提要】在危害食品安全行為的罪與非罪上，犯罪構(gòu)成是我們應(yīng)堅持的標(biāo)準(zhǔn)，而《刑法》第13條的“但書”也是一個基本法律依據(jù)。就非瀆職型危害食品安全犯罪而言，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與有待立法增設(shè)的運(yùn)輸、儲存不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒、有害食品罪，因危險犯與數(shù)額犯的區(qū)別而在犯罪階段形態(tài)問題上有區(qū)別。就瀆職型危害食品安全犯罪而言，食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪存在著犯罪的階段形態(tài)，而食品監(jiān)管玩忽職守罪則不存在犯罪的階段形態(tài)。在非瀆職型危害食品安全的共同犯罪中，如果犯罪主體是自然人與單位的共同主體，則主從犯的認(rèn)定要實行“二次認(rèn)定法”。而在瀆職型危害食品安全犯罪中，食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪可發(fā)生共犯問題，但食品監(jiān)管玩忽職守罪的共犯問題尚未得到立法認(rèn)可。非瀆職型危害食品安全犯罪既有競合犯和牽連犯的罪數(shù)形態(tài)，也有數(shù)罪的罪數(shù)形態(tài)。至于食品監(jiān)管瀆職罪，其罪數(shù)形【關(guān)鍵詞】危害食品安全犯罪生產(chǎn) 銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品有毒有害食品

一、危害食品安全行為的罪與非罪
　　（一）非瀆職型危害食品安全行為的罪與非罪
　　非瀆職型危害食品安全行為的罪與非罪，是指生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品行為、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為，還有有待立法增設(shè)的運(yùn)輸、儲存不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒、有害食品的行為的罪與非罪。對于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，有人指出，本罪是危險犯，故只要“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”，就構(gòu)成本罪，而如果不“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”，則不能構(gòu)成本罪。⑴實際上，不僅是否“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”可以引起生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品行為的罪與非罪的問題，而且根據(jù)《刑法》第13條的“但書”規(guī)定也應(yīng)注意區(qū)分生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品行為的罪與非罪的問題。需要強(qiáng)調(diào)的是，由于“不能構(gòu)成本罪”意味著根本就不成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，故生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的階段形態(tài)問題便無從談起。但如果刑法理論和刑法立法都承認(rèn)危險犯的未完成形態(tài)，則我們可以討論生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止問題。而對于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為，有人指出，本罪是行為犯，即行為人在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品性原料的，或者明知是摻入有毒、有害的非食品性原料的食品而進(jìn)行銷售的，就構(gòu)成本罪，不必考慮行為人的上述行為是否有造成危害結(jié)果的危險或?qū)嶋H造成一定的危害結(jié)果。但認(rèn)定本罪應(yīng)當(dāng)考慮《刑法》第13條的“但書”規(guī)定，即行為人雖然實施了上述行為，但是情節(jié)顯著輕微，危害不大的不構(gòu)成犯罪。⑵在我們看來，運(yùn)用刑法典第13條“但書”來注意區(qū)分生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為的罪與非罪問題，是當(dāng)然的。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪被普遍接受為抽象危險犯，即只要行為人將構(gòu)成要件的行為實施完畢，就可推定法益危險當(dāng)然形成，亦即構(gòu)成要件行為的實施完畢便意味著生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪作為抽象危險犯的成立。那么，當(dāng)構(gòu)成要件行為沒有實施完畢，便意味著生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪不成立。也就是說，構(gòu)成要件行為即生產(chǎn)、銷售行為是否實施完畢便引起著生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為的罪與非罪。但同樣是，如果刑法理論和刑法立法都承認(rèn)危險犯的未完成形態(tài)，則我們可以討論生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止問題。
　　至于有待立法增設(shè)的運(yùn)輸、儲存不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒、有害食品的行為，當(dāng)我們將其設(shè)置為數(shù)額犯時，則意味著是否達(dá)到“數(shù)額較大”將引起著運(yùn)輸、儲存不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒、有害食品的行為的罪與非罪問題。當(dāng)然，刑法典第13條的“但書”規(guī)定，也是我們在認(rèn)定運(yùn)輸、儲存不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒、有害食品的行為的罪與非罪時應(yīng)堅持的一個基本法律依據(jù)。
　　（二）瀆職型危害食品安全行為的罪與非罪
　　瀆職型危害食品安全行為的罪與非罪，是指濫用職權(quán)型和玩忽職守型這兩種類型食品監(jiān)管瀆職行為的罪與非罪。對此，有人指出，本罪是結(jié)果犯，即只有當(dāng)負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或玩忽職守的行為，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者其他嚴(yán)重后果，才構(gòu)成本罪。⑶是否形成作為構(gòu)成要件的法定結(jié)果當(dāng)然引起著瀆職型危害食品安全行為的罪與非罪問題，而刑法典第13條的“但書”規(guī)定仍可作為瀆職型危害食品安全行為的罪與非罪的認(rèn)定依據(jù)。但同樣需要強(qiáng)調(diào)的是，至少對于濫用職權(quán)型的食品監(jiān)管瀆職行為來說，如果法定的危害結(jié)果尚沒有形成，則所引起的或許不僅僅是犯罪是否成立的問題，也可引起犯罪的階段形態(tài)問題，因為濫用職權(quán)型的食品監(jiān)管瀆職行為完全存在著出于直接故意的可能。

二、危害食品安全犯罪的階段形態(tài)
　　從問題的邏輯上，危害食品安全犯罪的階段形態(tài)包括非瀆職型危害食品安全犯罪的階段形態(tài)和瀆職型危害食品安全犯罪的階段形態(tài)。
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　　非瀆職型危害食品安全犯罪的階段形態(tài)又具體包括生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的階段形態(tài)，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的階段形態(tài)和運(yùn)輸、儲存不符合安全標(biāo)準(zhǔn)、有毒、有害食品罪的階段形態(tài)。就生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的階段形態(tài)而言，由于該罪被普遍接受為具體危險犯，故只有當(dāng)出現(xiàn)或形成了“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的危險，犯罪方得以構(gòu)成犯罪既遂，而當(dāng)“對人體健康造成嚴(yán)重危害”或“后果特別嚴(yán)重”時，則是該罪的結(jié)果加重犯的既遂。開始實施生產(chǎn)、銷售的行為應(yīng)視為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的著手，而從開始實施生產(chǎn)、銷售的行為到“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的危險出現(xiàn)或形成，可被視為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的實行階段。于是，在開始實施生產(chǎn)、銷售的行為之前的犯罪預(yù)備階段可成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的犯罪預(yù)備和犯罪中止，而在其實行階段可成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的犯罪未遂和犯罪中止。至于行為人在“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的危險出現(xiàn)或形成之后實施的召回不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品乃至積極搶救被害人的行為，則在不影響犯罪已經(jīng)成立既遂的前提下作為酌定量刑情節(jié)對待，以體現(xiàn)罪刑均衡原則和刑罰個別化原則。
　　就生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的階段形態(tài)而言，由于該罪被普遍接受為抽象危險犯，故開始實施生產(chǎn)、銷售行為便應(yīng)被視為該罪的著手，而當(dāng)生產(chǎn)、銷售行為實施完畢，則應(yīng)視為該罪已經(jīng)成立既遂，因為該罪的“抽象危險”隨著行為的實施完畢而被視為當(dāng)然出現(xiàn)或形成。于是，在開始實施生產(chǎn)、銷售行為之前的犯罪預(yù)備階段可成立生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的犯罪預(yù)備和犯罪中止，而在實行階段可成立生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的犯罪未遂和犯罪中止。同理，行為人生產(chǎn)、銷售行為實施完畢之后所實施的召回有毒、有害食品乃至積極搶救被害人的行為，也在不影響犯罪已經(jīng)成立既遂的前提下作為酌定量刑情節(jié)對待，以體現(xiàn)罪刑均衡原則和刑罰個別化原則。
　　就運(yùn)輸、儲存不符合安全標(biāo)準(zhǔn)、有毒、有害食品罪的階段形態(tài)而言，開始實施運(yùn)輸、儲存行為應(yīng)視為犯罪的著手，而當(dāng)我們因考慮運(yùn)輸、儲存不符合安全標(biāo)準(zhǔn)、有毒、有害食品罪的社會危害性和行為人的人身危險犯要輕于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，從而應(yīng)將其作為數(shù)額犯對待，則達(dá)到“數(shù)額較大”可視為成立運(yùn)輸、儲存不符合安全標(biāo)準(zhǔn)、有毒、有害食品罪。由于數(shù)額犯即結(jié)果犯的一種，故運(yùn)輸、儲存不符合安全標(biāo)準(zhǔn)、有毒、有害食品罪在刑法理論上不存在犯罪未完成形態(tài)一說，或曰其成立即既遂。
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　　至于瀆職型危害食品安全罪即食品監(jiān)管瀆職罪，應(yīng)分兩種情況予以討論。具言之，就玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪，由于其為過失犯和結(jié)果犯，故當(dāng)出現(xiàn)“重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果”時，則食品監(jiān)管瀆職罪即告成立，且無犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂之說。但就濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪而言，由于其主觀方面可以是故意乃至直接故意，故在整個犯罪過程中可以成立犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂，而其犯罪既遂是以出現(xiàn)“重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果”為標(biāo)志。⑷這里需要特別予以強(qiáng)調(diào)的是，不要因為食品監(jiān)管瀆職罪被現(xiàn)行立法規(guī)定為結(jié)果犯，就認(rèn)為食品監(jiān)管瀆職罪只有犯罪成立問題而無犯罪階段形態(tài)之說，正如有人指出，當(dāng)行為人著手實行濫用職權(quán)的行為，并對重大食品安全事故或者其他嚴(yán)重后果持希望、追求的直接故意心理時，由于行為人意志以外的原因而未能導(dǎo)致重大食品安全事故或者其他嚴(yán)重后果的發(fā)生，可以成立食品安全監(jiān)管濫用職權(quán)罪的未遂。承認(rèn)本罪存在未遂也有利于從嚴(yán)打擊食品安全監(jiān)督管理國家工作人員的瀆職行為。⑸當(dāng)然，如果濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪的個案被認(rèn)定為只存在過失，則在犯罪階段形態(tài)問題上應(yīng)如玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪對待。

三、危害食品安全犯罪的共犯形態(tài)
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　　非瀆職型危害食品安全犯罪的共犯形態(tài)，指的是生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪和運(yùn)輸、儲存不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒、有害食品罪的共犯形態(tài)。非瀆職型危害食品安全犯罪的共犯形態(tài)應(yīng)分行為人都是自然人主體和行為人包含單位主體這兩種情形予以討論。在行為人都是自然人主體的非瀆職型危害食品安全罪的共同犯罪中，主從犯的區(qū)分相對簡單一些，即我們可采用作用和分工相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)而較為合理、簡便地作出主從犯的認(rèn)定。而在行為人包含單位主體的非瀆職型危害食品安全罪的共同犯罪中，問題就相對復(fù)雜一些，因為在同樣采用作用和分工相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)而在自然人主體與單位主體或單位主體與單位主體之間作出主從犯的認(rèn)定后，如果單位主體內(nèi)部又存在著兩個以上的直接責(zé)任人員主體，則依然要采用作用和分工相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)而在單位主體內(nèi)部再一次作出主從犯的認(rèn)定。此可謂共犯角色的“二次認(rèn)定法”，而這是由單位犯罪的機(jī)理和結(jié)構(gòu)所決定的。⑹需要強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)把作用與分工相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用到非瀆職型危害食品安全犯罪的共同犯罪中，則將主要體現(xiàn)為人力、物力、財力以及非法獲利的投入與分配認(rèn)定。
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　　瀆職型危害食品安全犯罪的共犯形態(tài)應(yīng)分玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪和濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪這兩種情形予以討論。就玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪而言，從現(xiàn)行立法的角度，便不存在共犯形態(tài)問題的討論，因為現(xiàn)行立法不承認(rèn)共同過失犯罪。但從刑法理論角度，玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪是存在共犯形態(tài)問題的，因為過失罪過之間也可發(fā)生一種無聲的默契或“交流”，從而形成一種特殊的共同罪過⑺，而在玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪共同犯罪中，我們完全可以根據(jù)過失大小等因素區(qū)分出主從犯。就濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪而言，無論是從現(xiàn)行立法的角度，還是從刑法理論的角度，我們都可對之討論共同犯罪的問題，因為濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪完全可以是直接故意犯罪。那么，至少對于直接故意的濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職犯罪，我們可以根據(jù)犯意的提起，所起作用的大小和獲利的大小等因素來認(rèn)定主從犯。

四、危害食品安全犯罪的罪數(shù)形態(tài)
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　　非瀆職型危害食品安全犯罪的罪數(shù)形態(tài)，指的就是生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等的罪數(shù)形態(tài)。非瀆職型危害食品安全犯罪的罪數(shù)形態(tài)問題，是由非瀆職型危害食品安全犯罪與非法經(jīng)營罪等相關(guān)犯罪的關(guān)系所引起的。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2002年8月16日《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，如果行為人在從事商業(yè)性飼養(yǎng)活動過程中非法使用禁止在飼料或動物飲用水使用的藥品，則其行為按照現(xiàn)行《刑法》第225條的“兜底條款”應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪量刑。于是，一個問題便擺在我們面前：行為人在從事商業(yè)性飼養(yǎng)活動過程中非法使用禁止在飼料或動物飲用水使用的藥品，其性質(zhì)也是生產(chǎn)有毒、有害食品，因為只要禁止使用的藥品包括鹽酸克侖特羅（“瘦肉精”）在飼養(yǎng)的動物體內(nèi)特別是在動物肝臟中沒有被代謝殆盡而尚有殘留，則都會使得飼養(yǎng)的動物屬于有毒、有害食品。那么，行為人在從事商業(yè)性飼養(yǎng)活動過程中非法使用禁止在飼料或動物飲用水使用的藥品的行為，是否又要按生產(chǎn)有毒、有害食品罪定罪量刑？而2008年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》則已明確規(guī)定，對于使用鹽酸克侖特羅（“瘦肉精”）等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有此類藥品的飼料養(yǎng)殖供人食用的動物等行為，應(yīng)按生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪予以立案追訴。在我們看來，這里所討論的問題，即行為人在從事商業(yè)性飼養(yǎng)活動過程中非法使用禁止在飼料或動物飲用水使用的藥品的行為，如果既構(gòu)成非法經(jīng)營罪，又構(gòu)成生產(chǎn)有毒、有害食品罪，則屬于罪數(shù)形態(tài)中的法條競合犯即法規(guī)競合犯而非想象競合犯，故按“擇重處罰”原則予以定罪量刑，即最終按照生產(chǎn)有毒、有害食品罪定罪量刑。這里需要順便指出的是，或許有人會將行為人在從事商業(yè)性飼養(yǎng)活動過程中非法使用禁止在飼料或動物飲用水使用的藥品的行為視為罪數(shù)形態(tài)中的牽連犯，即將非法使用禁止使用的藥品視為所謂“手段行為”，而將飼料行為本身視為所謂“目的行為”。細(xì)一琢磨，我們便可知，飼養(yǎng)供人食用的動物行為本無非法之說，或干脆曰飼養(yǎng)供人食用的動物行為本是正當(dāng)合法行為，而只是由于非法使用了禁止使用的藥品才令飼養(yǎng)行為包括非法使用禁止使用的藥品被一體評價為“非法生產(chǎn)”，故這里不存在所謂“手段行為”與“目的行為”以及兩者的牽連犯。
　　非瀆職型危害食品安全犯罪的罪數(shù)形態(tài)問題還可因假冒注冊商標(biāo)或虛假廣告而引起。有人在討論假冒注冊商標(biāo)罪問題時指出，實踐中行為人基于生產(chǎn)、銷售偽劣商品的需要而在其生產(chǎn)、銷售的偽劣商品上假冒他人注冊商標(biāo)，該如何處理？有人認(rèn)為這屬于兩個單獨的犯罪而應(yīng)予以數(shù)罪并罰，有人認(rèn)為這屬于牽連犯，但為了處罰的合理性也應(yīng)予以數(shù)罪并罰，有人認(rèn)為這屬于法條競合犯而應(yīng)按照“重法優(yōu)于輕法”的原則予以處理，有人認(rèn)為這屬于想象競合犯而應(yīng)按其中的重罪予以處理。由于假冒注冊商標(biāo)既可以在合格商品上實施，也可以在偽劣商品上實施，故行為人基于生產(chǎn)、銷售偽劣商品的需要而在其生產(chǎn)、銷售的偽劣商品上假冒他人注冊商標(biāo)的行為，宜按法規(guī)競合犯而予以“擇重處罰”⑻。但另有人指出，對以假冒注冊商標(biāo)方式生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為性質(zhì)，人們會有不同的認(rèn)識：有人認(rèn)為該行為構(gòu)成牽連犯，因為假冒注冊商標(biāo)是生產(chǎn)、銷售偽劣商品的手段行為；有人認(rèn)為這是一種法條競合；有人認(rèn)為這屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯。這三種觀點都肯定只能以一罪論處，但這種行為屬于想象競合犯，宜從一重罪論處。⑼由于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪在廣義上屬于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，非瀆職型危害食品安全犯罪的罪數(shù)形態(tài)問題還可因假冒注冊而引起。但在我們看來，這里首先要解決的問題是：作為我們討論對象的事件是否一行為。顯然，當(dāng)我們討論行為人基于生產(chǎn)、銷售偽劣商品的需要或目的而在其生產(chǎn)、銷售的偽劣商品上假冒他人注冊商標(biāo)的行為，即以假冒注冊商標(biāo)方式生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為，則擺在我們面前的便已經(jīng)有生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為了。而當(dāng)此生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為與食品安全發(fā)生聯(lián)系時，便可被具體為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，或生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為。又當(dāng)我們采用行為人“在其生產(chǎn)、銷售的偽劣商品上假冒他人注冊商標(biāo)”或行為人“以假冒注冊商標(biāo)方式”這一說法，便意味著擺在我們面前的還有另一個行為即“假冒他人注冊商標(biāo)”的行為。那么，作為我們討論對象的事件便組合著兩個行為。而既然是兩個行為，則可排除法條競合犯和想象競合犯的罪數(shù)形態(tài)問題。于是，作為我們討論對象的事件要么予以數(shù)罪并罰，要么予以牽連犯處置。而出于將罪刑均衡原則和刑法謙抑性的同時兼顧，則最終按牽連犯處置為宜。那么，當(dāng)生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為被具體為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為或生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為時，則以假冒注冊商標(biāo)方式生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的行為或生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為，便應(yīng)按假冒注冊商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的牽連犯予以最終處置。同理，如果行為人利用虛假廣告對自己生產(chǎn)、銷售的不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或有毒、有害食品作虛假宣傳，則同樣應(yīng)按虛假廣告罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的牽連犯予以最終處置。
　　但非瀆職型危害食品安全犯罪的罪數(shù)形態(tài)問題包含著想象競合犯的情形。如有人指出，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為，同時觸犯投放危險物質(zhì)罪的，屬于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處。⑽學(xué)者所針對的是借助生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的手段來達(dá)到投放危險物質(zhì)的目的，實際上行為人只實施了一個行為，故應(yīng)在競合犯中考察問題。但由于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與投放危險物質(zhì)罪不僅分屬于刑法分則的不同章節(jié)，而且兩者的犯罪構(gòu)成難以形成交叉或重合，故最終論以想象競合犯為宜，且宜按照“擇重處罰”的原則予以最終處置。
　　作為非瀆職型危害食品安全犯罪罪數(shù)形態(tài)問題的一種延伸，非瀆職型危害食品安全犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪本是一種無可爭議的法條競合關(guān)系即法條競合犯或法規(guī)競合犯，那么，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的違法行為便在定罪量刑上發(fā)生著競合與非競合兩種情況。具言之，作為具體危險犯的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，是指生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的行為。但是，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成“一般”食物中毒事故或者其他“一般”食源性疾病的行為是客觀存在的，這種情況又該如何對待呢？毫無疑問，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”行為，我們應(yīng)按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的法條競合犯即法規(guī)競合犯予以定罪量刑，即“擇重論處”。而若生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成“一般”食物中毒事故或者其他“一般”食源性疾病，則可按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪予以定罪量刑。
　　但是，非瀆職型危害食品安全犯罪也會發(fā)生數(shù)罪并罰的問題，如行為人既生產(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，又生產(chǎn)有毒、有害食品，或既銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，又銷售有毒、有害食品，或既運(yùn)輸不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，又運(yùn)輸有毒、有害食品，或既儲存不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，又儲存有毒、有害食品。當(dāng)然，對于生產(chǎn)或銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或有毒、有害食品的行為人來說，其服務(wù)于生產(chǎn)或銷售的運(yùn)輸或儲存行為，應(yīng)作為吸收犯對待而不成立數(shù)罪并罰。
　?。ǘ^職型危害食品安全犯罪的罪數(shù)形態(tài)
　　瀆職型危害食品安全犯罪的罪數(shù)形態(tài)，指的就是食品監(jiān)管瀆職罪的罪數(shù)形態(tài)。從邏輯上講，食品監(jiān)管瀆職罪的罪數(shù)形態(tài)包括濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪的罪數(shù)形態(tài)和玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪的罪數(shù)形態(tài)。
　　食品監(jiān)管瀆職罪的罪數(shù)形態(tài)問題大致是由兩個方面的因素所引起，一是由食品監(jiān)管瀆職罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪和受賄罪等相關(guān)罪名的關(guān)系所引起；二是由本來肩負(fù)食品監(jiān)管職責(zé)者又參與直接型危害食品安全犯罪即生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等所引起。對于食品監(jiān)管瀆職罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，有人認(rèn)為，食品監(jiān)管瀆職罪是特殊法條，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪是一般法條，故兩者之間是法條競合關(guān)系，即兩者形成法條競合犯；但有人認(rèn)為，前述情形不是法條競合，而是想象競合，理由是：食品監(jiān)管瀆職罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪同是瀆職罪一章中的具體罪名，不可能形成法條競合。⑾對此問題，在我們看來，在這兩個罪名的犯罪主體都是國家機(jī)關(guān)工作人員的前提之下，前者的犯罪領(lǐng)域是食品領(lǐng)域而后者的領(lǐng)域是包含著食品領(lǐng)域的商品領(lǐng)域，即前者的犯罪客體或法益侵害是食品市場秩序而后者的犯罪客體或法益侵害是商品市場秩序，前者所要求的職責(zé)是制止食品安全的犯罪行為和一般違法行為而后者所要求的職責(zé)是制止偽劣商品的犯罪行為，故兩者之間形成了犯罪構(gòu)成的相關(guān)要件的相互包含，故應(yīng)為法條競合關(guān)系，即兩者所形成的是法條競合犯而非想象競合犯。這樣看來，食品監(jiān)管瀆職罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪作為瀆職罪之下的兩個具體罪名，或許恰恰說明了兩者之間是法條競合關(guān)系而不是相反。另外，同一章之下的兩個具體罪名之間并非不能形成法條競合關(guān)系即競合犯，因為正如我們所知，刑法分則“瀆職罪”一章的第一條即第397條和該章其余各條所構(gòu)成的正是法條競合關(guān)系，亦即濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪與各種具體類型的瀆職罪的競合犯。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2001年4月9日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，放縱生產(chǎn)、銷售假藥或者有毒、有害食品犯罪行為的，屬于《刑法》第414條所規(guī)定的，即放縱制售偽劣商品犯罪行為罪所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”，這一解釋隱約地說明在最高司法機(jī)關(guān)的認(rèn)識中，食品監(jiān)管瀆職罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪所形成的是法條競合關(guān)系。但最高司法機(jī)關(guān)的前述解釋可能最終有所不當(dāng)，因為當(dāng)放縱生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品犯罪行為已經(jīng)是或同時具有食品監(jiān)管瀆職犯罪的性質(zhì)時，則在法條競合之下“擇重處罰”即按食品監(jiān)管瀆職罪處罰，才最終符合罪刑均衡原則或所謂罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，因為根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的法定刑才是“5年以下有期徒刑或者拘役”，而食品監(jiān)管瀆職罪的法定刑則包括“5年以下有期徒刑或者拘役”和“5年以上10年以下有期徒刑”這兩個刑罰階梯?？梢姡懻撌称繁O(jiān)管瀆職罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的競合犯問題是很有必要的。
　　食品監(jiān)管瀆職罪與受賄罪的關(guān)系也是食品監(jiān)管瀆職罪的罪數(shù)形態(tài)問題中應(yīng)予以恰當(dāng)解答的一項內(nèi)容。對于食品監(jiān)管瀆職犯罪，《刑法修正案（八）》第49條第2款明確規(guī)定，“徇私舞弊犯本罪的，從重處罰”。對此規(guī)定，有人指出，這種行為從個人利益出發(fā)，置國家和社會公眾的利益于不顧，在主觀惡性上要比單純的食品監(jiān)管瀆職犯罪嚴(yán)重，故徇私舞弊犯食品監(jiān)管瀆職罪的，便在法定刑幅度內(nèi)從重處罰。⑿但有學(xué)者卻認(rèn)為，就徇私舞弊的食品監(jiān)管瀆職罪而言，“徇私”僅僅屬于行為的動機(jī)，是一種“主觀的超過要素”，不存在與之對應(yīng)的客觀事實；而“舞弊”雖然屬于本罪的客觀的構(gòu)成要件要素，但它并沒有自己獨特的意義，其僅僅表現(xiàn)為行為人濫用職權(quán)或玩忽職守，對危害食品安全的行為不予監(jiān)管。而受賄罪中的“非法收受他人財物，為他人謀取利益”的“為他人謀取利益”雖然是受賄罪的客觀構(gòu)成要素，但它僅僅表現(xiàn)為一種承諾，因為只要行為人收受他人財物，并且承諾為他人謀取利益的，職務(wù)行為的不可收買性就受到了侵害，而不需要行為人客觀上有為他人謀取利益的行為，更不需要為他人謀取的利益已經(jīng)實現(xiàn)。因此，如果在徇私舞弊的食品監(jiān)管瀆職罪中，行為人徇私利的行為本身又構(gòu)成受賄罪，則表現(xiàn)為行為人的舞弊行為構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪，而其徇私利的行為又構(gòu)成受賄罪，數(shù)行為侵犯數(shù)罪名，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行數(shù)罪并罰。⒀在我們看來，《刑法修正案（八）》第49條第2款明確將徇私舞弊犯食品監(jiān)管瀆職罪的以一罪從重處罰，是較為妥當(dāng)?shù)?。那么，如何對徇私舞弊犯食品監(jiān)管瀆職罪給予數(shù)罪并罰的不當(dāng)之處給予說明或分析呢？首先，對徇私舞弊犯食品監(jiān)管瀆職罪給予數(shù)罪并罰存在著分割評價問題。具言之，食品監(jiān)管瀆職罪本來也可以是在一定“誘因”之下實施的，那么“誘因”應(yīng)視為食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪事實的一部分。而當(dāng)徇私舞弊構(gòu)成“誘因”的一種說明，則徇私舞弊本身就構(gòu)成了徇私舞弊下的食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪事實的一部分。既然如此，對徇私舞弊這一“誘因”，如果刑法沒有數(shù)罪并罰的特別規(guī)定，則只能將之放在徇私舞弊下的食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪事實中作“一體性評價”?？梢姡瑢︶咚轿璞追甘称繁O(jiān)管瀆職罪給予數(shù)罪并罰明顯地存在著分割評價問題；再就是，徇私舞弊犯食品監(jiān)管瀆職罪給予數(shù)罪并罰造成司法不統(tǒng)一。具言之，徇私舞弊犯食品監(jiān)管瀆職罪的“徇私”包括“徇私利”和“徇私情”兩種情形，對徇私舞弊犯食品監(jiān)管瀆職罪給予數(shù)罪并罰的主張所針對的只是“徇私利”舞弊而犯食品監(jiān)管瀆職罪這種情形，這便意味著“徇私情”舞弊犯食品監(jiān)管瀆職罪的仍按食品監(jiān)管瀆職罪予以定罪量刑，這便顯然造成了徇私舞弊犯食品監(jiān)管瀆職罪的司法不統(tǒng)一問題。實際上，將“徇私”限定在“徇私利”上而提出數(shù)罪并罰的主張，顯然是對《刑法修正案（八）》第49條第2款作了不適當(dāng)?shù)?ldquo;限制解釋”或“縮小解釋”。分割評價問題和司法不統(tǒng)一問題使得對徇私舞弊犯食品監(jiān)管瀆職罪給予數(shù)罪并罰顯得明顯不妥。對照之下，《刑法修正案（八）》第49條第2款明確將徇私舞弊犯食品監(jiān)管瀆職罪的以一罪從重處罰的規(guī)定，具有妥當(dāng)性。但是，此妥當(dāng)性只是相對的，因為《刑法修正案（八）》第49條第2款的規(guī)定本身因存在著一定的模糊性而并非盡善盡美。具言之，所謂“徇私舞弊犯本罪的，從重處罰”，意味著無論是“徇私利”，還是“徇私情”，都按食品監(jiān)管瀆職罪處罰，顯然，這種“大一統(tǒng)”的做法也有所不妥，而其不妥則體現(xiàn)為違背罪刑均衡原則或所謂罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，因為在我們看來，“徇私利”舞弊而實施食品監(jiān)管瀆職行為的，應(yīng)按受賄罪予以定罪量刑，并可將食品監(jiān)管瀆職作為酌定從重情節(jié)，這就正如收受賄賂而徇私枉法或民事、行政枉法裁判，則按受賄罪定罪量刑，并可將徇私枉法或民事、行政枉法裁判作為酌定從重情節(jié)；若是“徇私情”而實施食品監(jiān)管瀆職行為的，則按食品監(jiān)管瀆職罪從重處罰。前述區(qū)別對待的處理，主要是立于兩種不同的情形所反映出的行為人的主觀惡性和人身危險性有所不同。那么，《刑法修正案（八）》第49條第2款的規(guī)定有待作進(jìn)一步的立法完善，或以司法解釋的方式作出相應(yīng)的彌補(bǔ)。
　　食品監(jiān)管瀆職罪與徇私舞弊不移交刑事案件罪的關(guān)系，則是食品監(jiān)管瀆職罪的罪數(shù)形態(tài)問題中未曾有人注意的一個問題。食品監(jiān)管瀆職罪包括濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪和玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪。而濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪，按照我們慣常的理解，是指在食品監(jiān)管行政執(zhí)法過程中負(fù)有監(jiān)管職責(zé)者以積極的方式為實施危害食品安全的犯罪提供便利的各種行為，如利用職權(quán)為不符合條件者濫發(fā)經(jīng)營許可證或衛(wèi)生許可證等。但是，如果負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)者在監(jiān)管執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)被監(jiān)管對象涉嫌實施了危害食品安全犯罪而不將案件移交司法機(jī)關(guān)作進(jìn)一步處理，即對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的食品安全涉罪事件予以“包庇”或“遮蓋”，又當(dāng)如何處理呢？或曰還是按食品監(jiān)管瀆職罪定罪量刑嗎？在我們看來，負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)者對食品安全涉罪事件予以“包庇”或“遮蓋”可以視為一種更為嚴(yán)重的“濫權(quán)行為”，至少從廣義上看是這樣的。那么，對此行為，我們應(yīng)按徇私舞弊不移交刑事案件罪與食品監(jiān)管瀆職罪的法條競合犯即法規(guī)競合犯予以“擇重處罰”，即最終按照徇私舞弊不移交刑事案件罪予以定罪量刑。而只有這樣處理，才能更好地體現(xiàn)罪刑均衡原則或所謂罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，從而有利于更好地預(yù)防食品監(jiān)管瀆職犯罪。
　　那么，本來就已肩負(fù)食品監(jiān)管職責(zé)者又參與直接型危害食品安全犯罪即生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等犯罪，則又牽扯到犯罪形態(tài)問題包括罪數(shù)形態(tài)問題和共犯形態(tài)問題。這里要按不同的情況予以區(qū)別對待。如果肩負(fù)食品監(jiān)管職責(zé)者既利用職權(quán)袒護(hù)或“包庇”某起直接型危害食品安全犯罪如生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，而同時參與該起直接型危害食品安全犯罪，則對肩負(fù)食品監(jiān)管職責(zé)者應(yīng)予以食品監(jiān)管瀆職罪和某直接型危害食品安全犯罪如生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的數(shù)罪并罰。那就是說，我們不能將肩負(fù)食品監(jiān)管職責(zé)者利用職權(quán)的袒護(hù)或“包庇”視為某直接型危害食品安全犯罪的一種“幫助行為”，也不能將其參與的某直接型危害食品安全犯罪視為其食品監(jiān)管瀆職犯罪的一種“延伸行為”或“后續(xù)行為”，這是由罪刑法定原則和數(shù)罪并罰制度所決定的。因此，有一種主張并不妥當(dāng)，即監(jiān)管人員的瀆職行為系從事食品安全犯罪的“不作為的幫助犯”，而如果同時構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪，則屬于一行為觸犯數(shù)罪名，應(yīng)擇一重罪處罰。⒁前述主張的不妥之處在于表面上違背了罪刑法定原則和數(shù)罪并罰制度，而實質(zhì)上違背了罪刑均衡原則或所謂罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，從而違背了刑法的實質(zhì)正義；如果肩負(fù)食品監(jiān)管職責(zé)者參與某起直接型危害食品安全犯罪過程中并未利用職權(quán)進(jìn)行袒護(hù)或“包庇”，這種可能是存在的，如肩負(fù)食品監(jiān)管職責(zé)者的職權(quán)轄區(qū)在A區(qū)，而其參與某起直接型危害食品安全的行為是在B區(qū)，且其又未利用同事關(guān)系而讓B區(qū)的食品監(jiān)管職責(zé)者利用職權(quán)進(jìn)行袒護(hù)或“包庇”，則對A區(qū)的食品監(jiān)管職責(zé)者便只能論以該起直接型危害食品安全犯罪如生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。
　　最后，食品監(jiān)管瀆職罪本身也存在犯罪形態(tài)問題。由于食品監(jiān)管瀆職罪包括濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪和玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪兩種具體類型，而玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪因系過失犯罪而難以成立共同犯罪，至少按目前的刑法立法和通行的刑法理論可作如此結(jié)論，故食品監(jiān)管瀆職罪本身的犯罪形態(tài)問題也就被緊縮為濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪的共犯問題。顯然，在濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪的共同犯罪中，肩負(fù)著食品監(jiān)管職責(zé)的行為人即共犯，其職務(wù)身份的高低及其濫用職權(quán)所發(fā)揮的“負(fù)能量”大小等便可決定主從犯的區(qū)分。那么，當(dāng)我們的刑法立法最終能夠接受“共同過失犯罪”，則玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪的共犯問題也就不成為問題了。

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【作者簡介】揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院教授、碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士后
【文章來源】《法治研究》2014年第3期

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